編者按

仲裁條款往往暗藏玄機，律師起草合同條款時需要注意什么？2022年12月15日，在國浩律師攜手歐洲華人律師協(xié)會（ACLE）于比利時布魯塞爾舉辦的“中歐經(jīng)濟合作與發(fā)展法律服務(wù)交流會”上，國浩長沙合伙人黃軼參加了“跨境收購兼并和爭議解決”分會場并作了《并購協(xié)議中多層次爭議解決條款的起草》專題分享。我們將為您分享黃軼律師的發(fā)言講稿，以期從實務(wù)的角度提供具有可操作性的建議。

 在并購協(xié)議的談判中，交易雙方往往關(guān)注于資產(chǎn)估價方式及公允性、資產(chǎn)瑕疵、交割期、支付期限等與資產(chǎn)相關(guān)的核心條款，在雙方完全合同條款的主要內(nèi)容，走到合同尾部的爭議解決條款時，雙方或所剩時間不多，或希望盡快結(jié)束“曠日持久”的合同談判拉鋸戰(zhàn)，所以很可能在爭議解決條款上盡快妥協(xié)并完成合同的定稿。因為在國際商事中，仲裁是糾紛解決的主要方式，但其又有著很強的當事人意思自治性，仲裁條款中的很多要素可以如“自助餐”一樣由當事人自行選擇，在合同談判攻堅的最后階段，經(jīng)常出現(xiàn)雙方互讓一步的“海闊天空”，殊不知條款中又暗藏玄機，等到提起爭議解決程序時卻發(fā)現(xiàn)是舉步維艱。

比如，有時候并購協(xié)議的爭議解決條款會混合協(xié)商、調(diào)解和仲裁等多種爭議解決方式，即多層次爭議解決條款（Multi-tiered Dispute Resolution Clauses），條款內(nèi)容如“如因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商，協(xié)商不成的，首先根據(jù)國際商會（或倫敦國際仲裁院）調(diào)解規(guī)則將爭議提交調(diào)解。如爭議仍未根據(jù)上述規(guī)則得到解決，一方可將該爭議提交仲裁……”，對于這種爭議解決條款，雙方本身就有爭議，比如：

• 協(xié)商和調(diào)解是否是強制性？

• 協(xié)商和調(diào)解是否有截止期限？

• 協(xié)商和調(diào)解未完成時可否進入下一階段？

• 是否構(gòu)成對仲裁管轄權(quán)或裁決的挑戰(zhàn)？

在司法實踐中，有當事人以協(xié)商或調(diào)解程序未完成，且該程序?qū)儆趶娭菩詾橛?，或申請撤銷仲裁裁決，或申請不予承認與執(zhí)行仲裁裁決。

在潤和發(fā)展有限公司申請不予執(zhí)行仲裁裁決一案中，雖然湖南高院認為提交仲裁的爭議未經(jīng)協(xié)商，仲裁機構(gòu)在此種情況下受理案件并作出裁決，超出了仲裁條款約定的爭議事項范圍，應(yīng)不予執(zhí)行，但最高人民法院在復(fù)核中認為“當事人雖然在仲裁協(xié)議中約定發(fā)生糾紛應(yīng)當協(xié)商解決，但其未明確約定協(xié)商的期限，約定的內(nèi)容比較原則，對這一條款應(yīng)當如何履行和界定在理解上會產(chǎn)生歧義，而結(jié)合當事人訂立仲裁協(xié)議的目的來判斷該協(xié)議的真實意思，當事人約定的‘友好協(xié)商’和‘協(xié)商不成’這兩項條件，前項屬于程序上要求一個協(xié)商的形式，后一項可理解為必須有協(xié)商不成的結(jié)果。媽灣公司申請仲裁的行為，應(yīng)視為已經(jīng)出現(xiàn)了協(xié)商不成的結(jié)果，因此，在前一項條件難以界定履行標準，而后一項條件已經(jīng)成立的情況下，仲裁庭有權(quán)依據(jù)該仲裁協(xié)議受理案件……”

在香港的C v. D [2021] HKCFI 1474的案件中，香港高等法院認定仲裁前置談判屬于可受理性(admissibility）問題，并非管轄權(quán)(jurisdiction)問題。協(xié)商程序是否得到滿足的問題由仲裁庭自行判斷，而非由法院審查，駁回了一方撤銷仲裁裁決的申請。

在英國，英國法院的觀點與上述案例中香港法院的觀點較為一致。在Sierra Leone v SL Mining Limited [2021] EWHC 286的案件中，英國高等法院認為一方當事人在協(xié)議約定的和解期限未屆滿前提起仲裁并不導(dǎo)致仲裁庭喪失管轄權(quán)。這屬于案涉爭議是否具有可受理性的問題，當事人無權(quán)以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由申請撤銷仲裁裁決。

雖然我們從上述案例似乎看到了一個確信的答案，但是有兩點值得注意。首先，最高院的批復(fù)針對的是諸如“當事人協(xié)商不成，可提起仲裁”的、對于前置協(xié)商程序約定較為寬泛的仲裁條款。如實踐中，將前置的協(xié)商或調(diào)解程序約定的較為具體，如前述“首先根據(jù)國際商會（或倫敦國際仲裁院）調(diào)解規(guī)則將爭議提交調(diào)解。如爭議仍未根據(jù)上述規(guī)則得到解決，一方可將該爭議提交仲裁”的條款，在未完成明確的商事調(diào)解制度安排的情況下，能否直接提起仲裁？尚不足以得出肯定性答案。第二，在歐洲多元化的背景下，德國、法國或者比利時的法院是否持有類似觀點我們不得而知。更重要的是，當事人準備再為并購協(xié)議中爭議解決條款的爭議付出多少的時間和金錢成本呢？有鑒于上述兩種情形，在此，我們建議交易方應(yīng)該慎重接受強制性協(xié)商或調(diào)解的條款，對于協(xié)商、調(diào)解加仲裁的多層次爭議解決條款，如必須接受，也要對協(xié)商或調(diào)解期限給與限制，保留隨時離開談判桌的權(quán)利并考慮到調(diào)解和仲裁的銜接。

在協(xié)商和調(diào)解條款之外，仲裁條款中仲裁機構(gòu)的選擇、仲裁地和開庭地點、仲裁協(xié)議適用的法律、仲裁員人數(shù)及仲裁語言等內(nèi)容也讓人步步驚心。在我們曾了解的一個湖南企業(yè)與德國公司的糾紛中，雙方因未約定仲裁機構(gòu)而應(yīng)啟動臨時仲裁程序，德方利用程序進行的阻擊非常有效，僅臨時仲裁庭的組成就花了一年多的時間。若德方有意，其在一年多的時間內(nèi)有足夠時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。在我們審閱的一份中國公司和香港公司的合同中，真實出現(xiàn)過協(xié)議約定ICC仲裁，仲裁地為斯德哥爾摩，仲裁語言為英語，合同適用德國法的情況。若客戶需要解決糾紛，需要一位懂德國法和ICC仲裁程序，并能用英語開庭的律師；若客戶需要對仲裁裁決申請撤銷的，則需要一位瑞典律師在斯德哥爾摩法院提起裁決撤銷程序。當事人又將為這種或變幻莫測或設(shè)置過于復(fù)雜的混合仲裁條款付出多少的時間和金錢成本呢？為此，我們建議交易方應(yīng)該小心混合仲裁條款，對仲裁可能產(chǎn)生的成本預(yù)先考慮，在考慮仲裁地和適用法律時應(yīng)關(guān)注對方的財產(chǎn)所在地。另外，中國現(xiàn)在新出現(xiàn)的一種業(yè)界趨勢是，在并購、投資和基建等大型交易合同中，除交易律師外，交易協(xié)議同步交給爭議解決律師審核，以減少合同條款的模糊性，增加合同條款的可執(zhí)行性。

作者簡介 

黃軼

國浩長沙合伙人

業(yè)務(wù)領(lǐng)域：國際貿(mào)易、國際投融資、涉外爭議解決

郵箱：huangyi@grandall.com.cn