文 | 孫婷娟（國浩杭州辦公室合伙人）

一、潛在缺陷責任

（一）關于潛在缺陷責任期[1]的定義和一般建議的期限

FIDIC交鑰匙總承包合同條件中并沒有設定“潛在缺陷責任期”的定義，該概念在以往通常的國際慣例中并不常見。但近幾年來由于中國發電設備的大量出口，國外業主和融資機構基于對中國設備長期穩定安全高效運行的擔憂，所以，現在越來越多的業主和融資機構傾向在電廠項目EPC合同中設置該概念，以保證其電廠機組在EPC合同中通常設定的質保期（Defects Notification Period）期滿后，仍在一定期限內由總承包商承擔費用，負責消除此類潛在缺陷。也有其他的EPC合同中把此類概念稱作設計缺陷保證(design warranty period)和設計缺陷保證期(design warranty period)。一般的EPC合同中對潛在缺陷和潛在缺陷責任期的定義如下（以英文表示）：

“LatentDefect” means any Defect arising from any act or omission ofthe Contractor which a reasonable examination by the Employer prior to expiryof the Defects Notification Period would not have disclosed.    或者

“Latent Defects”meansany defect in materials, plant, design or workmanship (including any type faultor design fault or both) in either Section, the Facility, or any componentthereof or any defect arising from any act or omission of the Contractor priorto the expiry of the applicable Defects Notification Period that (i) could notreasonably have been discovered by Employer or its designee during the testingprocesses and procedures set forth herein or normal operating and maintenanceactivities using Prudent Utility Practices and (ii) significantly affects theoperation or Electrical Output of either Section or the Facility; provided thatLatent Defects shall exclude any defect that:(a) has been discovered prior tothe expiration of the applicable Defects Notification Period and certainrepairing or replacement works have been executed by the Contractor; (b) at thetime of discovery of such defect, the repair or replacement of such part orcomponent of either Section or the Facility is already contemplated under theOperating Manuals; or (c) if such defect was caused due to the operation of theeither Section or the Facility in a manner not in compliance with the OperatingManual.及

“Latent Defect Period” means in respect of any completedelements of the Works comprised in each Unit, the period of [twenty four (24)] months commencing from the end of therelevant Defects Notification Period for such Unit.

上述定義中的期限，不同的業主和融資機構有不同的要求，一般從一年到五年不等，取決于總承包商對所供設備的信心、報價因素及風險控制能力。

（二）總承包商承諾提供潛在缺陷責任期服務存在的風險

通常對總承包商來說，任何EPC合同，都應有明確的責任和義務終止期限，以在一定程度上使得總承包商的風險能相對固定。因此，一年或兩年的質量保證期期滿，也就意味著總承包商的合同義務得以解除，雙方的債權債務得以結清。之后再出現機組的任何運行故障或缺陷，業主均不能依據EPC合同尋求總承包商的救濟措施（除非發生特別重大的質量事故，則業主可依據侵權的法律原理以訴訟方式尋求賠償）。EPC合同須基于公平合理，風險可測可控，這也是FIDIC合同條件中沒有設定“潛在缺陷責任期”概念的原因。如果合同中引入這個概念，則意味著總承包商在潛在缺陷責任期內仍需承擔質量保證的義務，合同履行期限被拉長；同時，由于機組運行、維護、檢修非由總承包商掌控，今后機組缺陷的責任認定將使總承包商疲于應付；再有，對于中國設備來說，經過一定年限的運行，機組的許多質量問題都會出現，如何在報價中預估一定的風險費，以覆蓋該類不確定性風險，但同時又使得報價具有競爭性，確實是比較棘手的事情。因此，需要承包商的商務人員和技術人員共同進行風險評估后予以報價。

（三）潛在缺陷責任期可能發生的費用如何考慮

如果EPC合同仍處于潛在缺陷責任期內，則意味著總承包商仍需對機組的質量缺陷負責，總承包商須自行承擔設備修理、更換的費用，甚至包括更換件的進口關稅等。如果合同中不能設置排除間接損失的條款，則機組停機期間的發電損失，還得由總承包商來承擔。因此，不管是否如定義中所述（業主能否在質量保證期內發現該類缺陷），對于總承包商來說，想要否認或免除該合同義務，則可能將經過漫長的爭議解決程序。所以，考慮到上述因素，潛在的EPC承包商盡量應在報價階段考慮到此類費用的支出，如同上述第2條所述，在報價中預估一定的風險費，以覆蓋該類不確定性風險，但同時又必須使得報價具有競爭性，以確保在激烈的競爭條件下贏得合同。

二、母公司擔保

（一）EPC合同項下母公司擔保的目的、背景、慣例和對母公司的要求

根據我們在該領域多年的經驗及理解，國際上通常的電廠及其他基礎設施項目開發商，在投資開發并建設電廠項目時，通常會以項目融資的方式對資本金以外的投資額進行外部融資，提供項目融資的銀行于是就成了項目運作的“規則制定者”。同時，由于在項目融資模式下，項目業主需按融資銀行的要求，將其在EPC合同及其他所有項目合同（包括合資協議、購電合同、供煤協議、運行維護合同等）項下的全部權益抵押或質押給銀行，包括各個股東方投資項目公司所形成的股權、建設過程中形成的項目資產、今后的發電收入現金流、總承包商提交的各類保函和母公司擔保函、建安險項下的保險費受償權、向總承包商的違約追索權等；同時，融資銀行會要求承包商放棄對所供設備或在建工程的留置權；要求項目業主或總承包商投保額外的保險，比如完工險等；要求對項目公司電費收入帳戶實行監管等。由于項目業主已將其在項目公司的全部權益全部質押給了銀行，項目公司實際上是空殼公司，在項目公司違反貸款協議或其他項目合同項下義務時，融資銀行可直接介入項目并接管項目的后續建設。

因此，從融資銀行的角度，確定一家具有豐富的國際工程履約能力和經驗的總承包商，對項目能否按期按質投入商業運行，并給項目公司帶來穩定的現金流收入，保證按時償還貸款，具有舉足輕重的作用。于是，總承商的履約能力就成了融資銀行衡量項目融資風險的關鍵性指標，其中總承包商本身的凈資產，由于直接關系到總承包商在EPC合同項下的違約償債能力（違約償債上限通常即為EPC合同總價），就顯得尤為重要。同時，融資銀行一般會考慮到總承包商可能會同時開展多個EPC合同的履行，如果總承包商本身的凈資產值與多個EPC合同項下合同總責任余額之間存在差額的話，融資銀行和業主就通常會要求總承包商提供母公司擔保或全額的履約擔保函，以保證其對EPC合同的履約能力。 

總而言之，從融資銀行和業主的角度出發，他們并不是純粹地為了母公司擔保而要求擔保，關鍵還是看總承包商本身的能力。如果某家中國國內的央企，本身已是終級母公司，其已不可能獲得出資人國家國資委的擔保，因此，如果該央企本身凈資產不夠項目業主所要求的門檻，也無法獲得其他第三方的擔保，則在此融資模式下，可能很難獲得國際工程承包項目的中標。

（二）是否存在等同于母公司擔保效用的其他替代方案

具體到某個項目，根據我們的經驗，一般項目業主也接受由承包商母公司X和承包商Y聯簽的方式，這也說明了業主或融資銀行根本的擔憂問題，即為總承包商Y的履約償債能力，而非一定要通過母公司X擔保這種形式予以解決。

從融資銀行和項目業主的角度出發，舉例來說，如果承包商Y本身凈資產不足以涵蓋所承接的EPC合同總價，則除了母公司擔保外，還可以通過諸如：

1. 與母公司X以聯合體的名義共同簽署EPC合同，X公司和Y公司之間即承擔了連帶保證責任；

2. 與其他資產實力雄厚的主機廠商、關鍵輔機廠商或施工安裝分包商組成聯合體，共同簽署并承接EPC合同，聯合體成員之間即承擔了連帶保證責任，真正實現利益共享，風險共擔；

3. 與同一企業集團內的其他兄弟公司組成聯合體，共同簽署并承接EPC合同，聯合體成員之間即承擔了連帶保證責任，也可在一定程度上實現利益共享，風險共擔，但關鍵是兩家公司的凈資產總和能否達到融資銀行所關注的額度；

4. 找其他第三方提供擔保。但這種方式實踐中往往是行不通，如果母公司都不愿意承擔風險為子公司提供擔保，則其他外部公司更加不可能愿意承擔這種或有風險；或

5. 今后直接以母公司X的名義投標、簽署并承接EPC合同，但這會在一定程度上影響今后承包商的自身的發展和業績、信譽的積累。

總之，如果承包商Y堅定走海外國際工程總承包市場，從自身長遠發展的角度考慮，除上述建議外，要么改變策略，帶融資條件（出口信貸）承接工程，以改變被動局面；或有選擇地承接一些小型電廠EPC總承包工程，或索性成為EPC承包商的設計及設備采購（EP）分包商。

三、EPC合同分拆

（一）合同拆分結構

根據以往本所了解的類似項目（包括印尼、印度、南非、土耳其、莫桑比克、巴西、孟加拉、柬埔寨、越南、俄羅斯等國）的總承包合同拆分模式，拆分后的總承包合同由以下三部分組成：

1．境外供應合同（即OffshoreEP Contract），范圍包括設計、需從中國進口的設備和材料供應及海洋運輸、調試、性能考核、質保服務等附屬性服務；簽約主體一般為承包商在中國境內的實際執行主體。

2．境內承包合同（即OnshoreEPC Contract），范圍包括境內工程的設計、土建、安裝、境內所采購材料的供應、內陸運輸、現場項目管理及境內工程的質保服務等；簽約主體為國內母公司在項目所在國設立的分公司或子公司（根據不同國家法律對承包主體的資格及稅務登記的要求），簽約主體一般為承包商在項目所在國注冊設立的分公司或子公司。

3．協調及保證協議（Wrap Around Guarantee Agreement,俗稱“搭橋協議”或“蓋帽協議”），該協議由業主（項目公司）、中國母公司和項目所在國分（子）公司共同簽署，以明確上述兩份合同之間接口無縫銜接，兩者互相承擔連帶保證責任，同一違約事件不受雙重處罰及關于違約金上限、合同總責任上限、保函、保險等條款的總體安排。該協議效力高于上述兩份合同，本質上是為了說明合同雖然拆分，但兩份視同一個整體。

（二）合同拆分的優勢

1. 充分利用項目所在國的稅收政策，合理避稅

根據國際上絕大多數國家的稅收法律，貨物和工程承包服務的稅種和稅率是不一樣的；同時，大多數國家對鼓勵類開發項目所引進的進口設備免征關稅和進口環節的增值稅（或消費稅），因此從合理避稅的角度，項目公司往往也會要求承包商對總承包合同進行拆分，以滿足項目所在國稅收當局對進口設備免稅的形式要求，同時可以合理規避項目所在國對該境外供應部分征收當地服務業稅種的要求。

2. 滿足項目所在國對于工程承包企業的屬地要求

項目所在國一般會通過法律的形式，設置隱性的貿易壁壘，要求承包境內工程的企業必須是在當地注冊的法人實體或法人分支機構。因此，為滿足項目所在國當局的要求，境內土建安裝工程部分必須由設在項目所在國當地的分（子）公司進行簽約。但考慮到絕大部分設備來源于項目所在國境外，如果由分公司通過與中國各個設備供應廠商簽署設備供應合同的形式引進中國設備，中國對于設備出口退稅的優惠將無法由承包商享有；同時，承包商分公司非項目開發主體，也不具備向項目所在國海關申請進口設備免稅的資格。

3. 明確支付幣種，以合理減少匯率風險

如果合同拆分為境外供應和境內承包兩部分后，合同支付幣種也可相應地分為兩種，境外供應部分可以人民幣或美元為計價和支付幣種，境內承包部分可以項目所在國貨幣為計價和支付幣種，以方便項目公司在融資階段就合理考慮融資幣種，減少雙方的匯率風險。

（三）合同拆分可能存在的風險

1. 合同范圍拆分不清晰或合同金額設置不合理可能導致避稅不徹底

根據上述第二條第1項的分析，如果總承包合同拆分后，各自的合同范圍拆分界面不清晰或兩份合同金額的設置分配不合理，可能導致境外供應合同形式上不能滿足項目所在國海關監管當局的要求，進口設備部分可能無法合理避稅；同時，如果境外供應合同中的附屬性服務被當地稅務機關認定為境內應稅勞務的話，則可能將導致避稅不徹底。因此，建議在合同范圍拆分前，咨詢當地的稅務顧問，以避免今后不必要的稅收支出。

2. 協調及保證協議約定不清晰可能導致總承包商承擔雙重責任

由于總承包合同只是在形式上進行拆分，實質上對于項目公司和承包商來說，該總承包合同仍是一份合同，各自的權利、義務和責任并不能享有雙重或承擔雙重。因此，一份完整嚴密的協調及保證協議對于雙方來說尤為重要。

（四）合同拆分后協調及保證協議的性質認定

合同拆分后，針對協調及保證協議，外方業主通常會要求中國外管局出具批復文件或出具表示不需要批準的征詢答復函，因此在協議結構安排下，中國境內的母公司實際上是對當地分（子）公司提供了某種程度的擔保。盡管我們可以理解Wrap Around Guarantee協議實質上為基于實體商業合同而形成的連帶責任捆綁協議，法律上并不是純粹的擔保性質。但是，從目前捆綁協議的內容分析，實質上確實隱含著擔保責任，業主通常擔心該類合同如果由于沒有經中國外管局審批同意，今后可能面監被聲稱合同無效的重大風險。

根據外管局于2010年8月27日發布的最新的行政許可項目表，其中第12.4， 12.5.2，12.7項均為與企業提供對外擔保相關的行政許可事項。具體規定見下述引文：

“第三十一條 申請人申請行政許可，應當如實向行政機關提交有關材料和反映真實情況，并對其申請材料實質內容的真實性負責。行政機關不得要求申請人提交與其申請的行政許可事項無關的技術資料和其他材料。”

第三十二條 行政機關對申請人提出的行政許可申請，應當根據下列情況分別作出處理：

（一）申請事項依法不需要取得行政許可的，應當即時告知申請人不受理；

（二）申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向有關行政機關申請；

（三）略；

（四）略；

（五）申請事項屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的，應當受理行政許可申請。

行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具加蓋本行政機關專用印章和注明日期的書面憑證。”

因此，根據《中華人民共和國行政許可法》及《境內機構對外擔保管理辦法》、《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》、《國家外匯管理局關于境內機構對外擔保管理問題的通知》的規定，如果承包商直接向中國外管局申請行政許可，中國外管局應該有義務給予明確的答復意見，直接給予行政許可或給出不予受理的理由和書面憑證，而這兩者均可以一定程度緩解外方業主的擔憂。

四、海外IPP電力項目開發框架中總承包商參與方式的利弊分析

根據我們在某海外大型坑口電站IPP及EPC總承包招標過程中的經驗，國際大型礦業巨頭，在投資大型多金屬礦或煤礦項目決策過程中，為減輕同時投資多金屬礦、煤礦和配套基礎設施的投資壓力，平衡投資內部回報率（IRR）（據融資顧問的測算，一般多金屬礦或煤礦項目IRR為30%左右，而電廠項目的IRR為15%左右甚或更低），因此，礦業巨頭董事會往往會將“引入電廠項目的投資方，并欲出讓電廠項目控股權甚至100%股份”作為其投資決策方案之一，并同時啟動對IPP電廠投資方的招商工作。因此，潛在的EPC承包商在投標競爭EPC總承包合同時，為了保持對今后潛在IPP投資方的吸引力和競爭力，除作出各種承包商應有的承諾外，還需對IPP模式下EPC總承包商的業績、優勢、可能提供給IPP的各種融資支持、協助及根據其經驗可供IPP借鑒的建議進行闡述；甚至為贏得EPC合同，一般還會主動提出同時投資參股IPP項目的方案和建議，以將自身利益和風險與潛在IPP投資方的利益和風險緊密捆綁。但是，不同融資模式下的IPP項目及EPC承包商擬投資參與的方式，將決定EPC承包商所承受的不同風險。下面我們以南非某坑口電站項目為例，具體分析EPC承包商的風險敞口：

表一

表一

五、EPC合同中違約金的設置和計算依據

國際工程EPC合同中，通常會設置延誤工期違約金和關鍵性能指標（比如出力和熱耗）違約金，但合同中如何設置違約金條款，總違約金上限一般會多少，怎樣計算違約金金額，有時并不僅僅是一個商務或技術問題，更多則是商務、技術、法律和國際慣例的綜合運用問題。

（一）違約金與罰金的法律稱謂與區別

EPC合同中通常用到的違約金一詞為”LiquidatedDamages”,但也有少數用到”Penalty”這個概念的。

Liquidated Damages一般翻譯作違約賠償金或預定賠償金額，一般出于補償違約損失的目的，根據違約可能造成的損失估算，事先在合同中規定違約方應支付的合理（reasonable）賠償額的計算方式。國際工程總承包合同中所設定的工期延誤違約賠償金和性能違約賠償金均使用此概念（包括FIDIC和NEC系列）。對于受損方來講，可以免除證實損失數額的舉證責任，避免復雜的損失計算；對于可能違約的一方來說，雖是約束，但同時在某些條件下又是賠償的限度，避免風險的膨脹，而且可以限制受損方解除合同的權利。對于該違約賠償金條款的法律效果，各國法律規定或司法實踐大體相同，但也不完全一致。英美法系中的多數國家法律規定，受損方的實際損失額即使高出合同預定的違約賠償額，原則上也不得請求再行增加，即該違約賠償金條款有限制賠償額的作用。但大陸法系中的絕大多數國家法律則認為，如果預定的違約賠償額過高或過低于實際損失，當事雙方均可以向法院或仲裁機構請求減少或增加違約金金額。因此違約賠償金不具有懲罰性，只具有補償的性質。

Penalty一般翻譯為罰金或懲罰性違約金，主要體現在合同當事人是出于制裁違約方的目的，并可以與損失賠償條款同時適用，涉及的數額較高，可以遠遠高于受損方實際遭受的損失，一般只是有限地適用于侵權責任而不適用于違約責任，只能由法院等司法機構做出判決，而不可以由當事人在合同中約定。舉例說明，如總承包商在合同履行過程中由于設備性能問題，導致電廠出力實際損失為100元，在合同中約定違約賠償金金額/罰金（假如均約定80元）兩種不同情況下的實際賠償數額：

因此，鑒于國際工程總承包合同對這兩類概念在法律效果上的明確區別，合同中應盡量使用Liquidated Damages這個概念，而避免Penalty或Punitive Damages等類似用詞的使用。

（二）工期延誤違約金的計算依據

EPC合同中通常會規定，如果承包商未能遵守完工時間的要求，承包商應當為其違約行為，向雇主支付延期損害賠償金。除在工程完工前由雇主終止合同的情況外，該延期損害賠償金是承包商為工期延誤違約應支付的唯一損害賠償費。工期延誤違約金通常按天計算，以雇主在工程正常完工情形下可避免的其他合同項下的損失（或違約金）加計本應獲得的利潤或收益為計算依據。比如，在承包商工期延誤的情況下，雇主可能需向購電合同項下的購電方支付按日計算的商業運行延期違約金，甚或被扣所押保函；可能需向特許權協議（BOT或BOO）項下的相關政府機構繳納違約金；還需承受延誤并網發電而帶來的發電收益的損失。因此，這些損失均是承包商支付工期延誤違約金的計算依據。日積月累，承包商的利潤有時就因為一個月或兩個月的工期延誤而被消食殆盡。因此，工期管理和索賠也是國際工程領域非常重要的環節和盈利手段。

（三）出力和熱耗違約金的計算依據

對于發電廠項目來說，電廠機組性能是否能在驗收試驗中如愿達到合同所規定的保證值，事關重大。如果沒有到達保證值，如何處理？如果沒有達到最低保證值，則又如何處理？這是EPC合同的核心內容，也是決定項目成敗的環節，所以雇主和承包商對性能考核，無論是合同談判階段，還是合同執行階段，均是懷著萬分小心和謹慎。國際上通常以凈出力的95%和凈熱耗的105%或環保排放指標不符合法律強制性規定，作為電廠項目全盤拒收的threshold，而出力、熱耗拒收值與100%保證值之間的差額，則是違約賠償金可以發揮補償作用的空間。盡管目前的國際慣例正在引導雙方謹慎使用“全盤拒收”，提倡合同終止，引導承包商予以降價處理，或付出一定代價請適格第三方予以修理、更換，以達到合同所設定的保證值；但是仍有部分項目融資銀行或雇主不肯輕易在合同中放棄“拒收”概念，則對于承包商來說，一旦使用，是fatal disaster, 意味著全功盡棄，顆粒無收。

具體到違約金的計算，根據一般慣例，出力違約金按機組每千瓦單位造價乘以所損失的上網電量計算，而熱耗則按機組運行壽命期內增加的發電成本進行計算，一般公式為：合同保證熱耗(g/kwh)*1%*年發電小時數（設計值，如5000小時）*運行壽命期*裝機容量(MW)*7000(kcal/kg，標煤熱值)*原煤價格（元/t）/原煤發熱量（kcal/kg）。

（四）違約金上限的設置

如果承包商由于其自身原因，未能按期完成工程的驗收移交，和/或未能達到性能保證指標，則承包商應向業主支付的延誤工期違約金和性能違約金，一般分別受合同價格5%--10%和10%上限的限制，但兩項累計違約金總額不超過合同價格15%的上限。同時，EPC合同中須強調，完工延誤違約金和性能保證違約金是單獨分別適用，基于雙方對可能遭受的損失和賠償的真實估計，不具有懲罰性質，其計算依據是合理的，是承包商在此兩種情形下的唯一賠償責任，也是雇主在此兩種情形下的唯一救濟手段。

六、EPC合同總責任的設置和責任排除

（一）什么是EPC合同總責任

電力及其他基礎設施工程交鑰匙EPC總承包合同中總會設置一個很重要的章節，專門規定EPC合同項下總承包商的合同總責任或者稱為責任限制。

一般在合同中會表述為“承包商對業主的最大、總共及累積的賠償額，無論是因違反合同、基于嚴格責任、侵權、疏忽或其他原因導致的損失或損害的賠償，都不能超過合同總價的100%，但因承包商存在欺詐、惡意不作為及/或嚴重過失導致的或依據合同x條、y條或z條而產生的賠償額不受此限制。”

合同總責任是EPC承包商在極端情況下可能需承擔的所有賠償責任的上限。比如EPC合同由于總承包商的重大實質性違約被終止的情形，甚至由于設施性能極度低劣，致使設施喪失重要功能而致業主未能實現預期投資目被拒收并要求定期清場撤離、歸還已支付合同總價款的情形。所以，這也是基礎設施投資方（通常總投資額會達到5-20億美元）要求承接該工程EPC建設的承包商本身的凈資產需達到EPC合同總價以上的根本原因，也是在承包商本身凈資產未能達到該限額而要求其終級母公司提供擔保的初衷。

（二）合同總責任限額內的例外因素

盡管EPC合同中對總承包商的合同項下可能需承擔的賠償責任作了限定，但是在某些情形下導致的賠償責任，不受此限額限制，意即在發生此類情形時，承包商往往需承擔沒有限額的賠償責任，比如：

1.承包商原因導致的業主或其他第三方人員傷亡的賠償責任；承包商存在惡意或重大過失時導致的業主或第三方的財產損失；

2.承包商因違反項目所在國強制性法律規定而導致的賠償責任，比如違反當地環保要求、違反當地勞工及用工時間規定、違反有關職業健康、安全及衛生方面的法律規定等；

3.侵犯第三方知識產權而導致的賠償責任等。

同時，由于EPC合同項下會設置嚴密科學的風險預防體系，比如合理分配風險、投保各類險種（具體將另行撰文論述）等，因此在限定EPC承包商合同總責任的前提下，業主或融資銀行往往會在計算總賠償上限時，將承包商自保險公司處獲得的保險賠償款（即使已用于恢復工程建設）不計入此賠償上限內，即承包商不能因獲得了保險賠償款而使自己受益，以少減少賠償責任上限。

（三）總承包商合同責任中對間接損失的排除

作為與“合同總責任”條款能相提并列于重要位置的“間接損失不賠償”條款，同樣也已作為國際慣例被廣泛應用。不管在何種情形下，承包商概不對業主的利潤損失、使用損失、收益損失、生產損失、合同損失、機會損失及業主可能遭受的間接及偶發性的損失或損害負責，不論是由承包商違反合同、違反法定義務、侵權行為（包括疏忽但不包括惡意侵權或重大過失導致的給予第三方的損失賠償責任）。當然，針對這一籠統性的規定，完美的合同往往還會設置一些細節性的條款，以完善該機制，比如合同中一般會提示，由于考慮到合同中約定的違約賠償金(liquidated damages)已可能包含了對業主的預期收益或利潤損失的補償，所以LD條款不受此“間接損失賠償責任排除”的制約。

總之，作為基礎設施領域的商務律師，律師本身必須具有良好的職業素養和嚴謹態度，這樣才能創制出一個在“用戶友善”和“法律精確”之間找準平衡點的優秀合同，這樣才會使合同文件及語言盡可能地具備足夠的、必要的和合理的細節處理，這樣才能去維護、影響甚至改革和創新這類古老的、傳統的、權威的工程領域的慣例和合同示范。

七、所有權及風險轉移和建設期風險分配機制

對于投資總額動輒數億甚至幾十億美元的大型基礎設施投資項目而言，投融資主體非常關注在建工程的所有權及工程建設風險的轉移以及建設期風險的分配、規避和化解，因此，有關所有權及風險轉移和風險分配機制也通常是EPC合同起草和談判時的焦點，也是業主和總承包商進行拉鋸戰的重要陣地。

（一）在建工程所有權的轉移點

根據通常的國際慣例，基礎設施項目在建工程（范圍通常包括承包商及其分包廠商按照合同規定且滿足技術規范要求而提供的，為設計、建造、試驗、完工項目所需的全部概念設計、詳細設計、采購、制造、運輸、安裝、施工、并網、試運行、試驗、監督、培訓等服務及建成的設施、設備、工具、材料、備件和消耗品等等），以先到為準的原則，在下述時間點將所有權移轉至業主：

1.項目所在國當地采購部分，運至現場指定堆放點時；

2.需在項目所在國境外采購的部分，則在相關進口設備或材料在出口港備妥待運時；或

3.承包商收到與該部分工程或服務相關的任何款項時。

同時，業主通常要求這些在建設工程在轉移所有權時，不能附有留置權或設置任何其他負擔（free from liens and other encumbrances）。邏輯更嚴密點的合同，則會直接將要求承包商及其各個分包商“放棄留置權的承諾函”格式作為EPC合同的附件，并且要求承包商在簽署各個分包合同時，將該承諾函作為分包合同必不可少的附件，并且將簽署原件之一交由業主保存。

FIDIC銀皮書、世界銀行的交鑰匙總承包合同及其他國際工程領域的示范文本均對此作了類似的規定，將所有權的轉移點遠遠早于風險轉移點進行設置，目的是為了防范在工程項目處于極端狀態時（比如因總承包商嚴重違約需要終止合同時，因業主原因需要融資銀行行使介入權（step-in right）或因不可抗力原因導致工程無法繼續實施），投資方和融資機構能通過變賣或折價處理的方式，盡量地收回點成本，以減少投資損失，或在不可抗力全損或推定全損狀態下，能在取得保險賠款后使保險公司不受任何障礙地取得在建工程的殘值。

（二）工程建設風險的轉移點

工程自開工日起直至風險轉移日止的整個建設過程，總承包商須負責照管在建工程以及已送達施工現場的與工程相關的任何設備、材料、承包商施工機具、臨時工程等，并承擔在建工程滅失、損毀的風險。風險轉移日前發生的任何工程損失或損壞，應當由承包商承擔費用進行修復（如因某些意外事件或自然不可抗力事件，可以從保險公司處得到工程保險賠償，但免賠額或不足部分仍需承包商進行補償）。而通常合同中約定的工程風險轉移日為以下日期中較早者，即

1.工程移交或接收證書簽發之日；或

2.總承包商合同依據合同條款本身規定被終止日。

但是，總承包商也不是必須承擔整個工程建設過程中的全部風險，有些風險，比如政治性事件、商業保險不能覆蓋的部分事件、或者因業主重大過錯導致等造成的工程滅失或損毀風險，根據國際慣例，則一般由業主承擔，相應修復或重建的費用也由業主另行籌集資金。這些風險，通常稱為“例外風險（Excepted Risks）”，有時也稱“業主風險”，是總承包合同中最難談判的核心問題。

（三）建設期風險的分配

如上文所述，除例外風險外，工程在建成并移交業主之前，不管是由任何原因引發，所有工程照管責任和滅失風險均在總承包商。而通常所說的例外風險，包括以下事件，而該類事件往往是由業主購買投資政治險進行風險傳遞和化解，或在不能通過購買政治險或商業險進行合理規避或化解的情況下，從不可預見費（通常項目融資時須考慮該項費用）中進行列支：

1．戰爭、敵對行動（不論宣戰與否）、入侵、外敵行為；

2．工程所在國內的叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權，或內戰；

3．承包商和分包商的雇員以外的人員在工程所在國內的騷動、喧鬧、或混亂；

4．工程所在國內的戰爭軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性引起的污染，但可能由承包商使用此類軍火、炸藥、輻射或放射性引起的除外；

5．由音速或超音速飛行的飛機或飛行裝置所產生的壓力波；

6．業主提前使用在建工程或將工程的某部分提前投入商業運行；

7．業主故意或重大過失（willful misconduct or gross negligence）導致的事件；甚或

8．超出國際上有經驗的總承包商合理預計范圍，且即使經過該承包商詳細地質勘探也不能發現的重大地質異常等。

但是，通常情況下，承包商要想爭取將上述全部事件列為業主風險，非常非常困難，如果能談到1-6項，那就已經是非常不容易了。

在發生上述例外風險事件時，只要對工程造成損失或損害，或給總承包商帶來額外的工作量，承包商只需立即通知業主，并按業主要求進行修復或重建，所有相關費用均應由業主承擔，且由此導致的工期延誤能予以相應的延長

八、國際基礎設施項目EPC總承包模式下保險方案分析

國際電力工程及其他基礎設施項目投資規模大、建設周期長、系統繁雜、涉及的專業技術面廣、參與項目建設的利益相關方較多且關系錯綜復雜，導致項目的各個階段都存在著巨大的風險。如何有效地在項目建設期內對項目建設風險進行管理策劃，并有效地以各種方式加以規避，是項目業主和EPC承包商成功實現項目既定目標的關鍵。針對項目建設過程中因自然不可抗力事件、意外事件或政治事件而導致人員傷亡及工程、設備、機具、材料等財產損失的風險，項目業主和承包商往往會在EPC合同中花費大量篇幅和心血設計保險方案，以期因保險事故而發生的各種損失或損害在一定程度上得到彌補。但是針對某些特殊事件，比如工程所在國內的戰爭軍火、爆炸物資、電離輻射或放射性引起的污染，或由音速或超音速飛行的飛機或飛機裝置所產生的壓力波所造成的人員傷亡或財產的損失，則通常很難通過商業保險機構得到保障。而這些不能投保事件，連同下文將介紹的政治事件，國際工程界通常就稱為”業主風險”或“除外風險”，自承包商的風險和責任范圍中排除，而在發生時由業主通過不可預見費（“ContingencyCost”）或投保政治險得到減免。下面就針對EPC合同中重點關注的保險方案作簡要的介紹和分析。

（一）工程相關保險的一般原則

1. 保險義務

在不減輕或轉移承包商在EPC合同項下對于照管責任及風險分配機制的前提下，項目業主和承包商通常均應按EPC合同規定購買并維持相應的保險。承包商除其遵約購買并維持相應的保險外，還應促使并保證分包商按相等的條件購買適當的保險。

2. 保險期

EPC合同中規定的各項保險的生效日期通常為合同約定的生效日，但也有合同約定最晚不遲于開工日（CommencementDate,通常為NTP簽發日），并應在自該日至工程接收證書（TOC）簽發日止的期間內始終維持有效。但是通常合同中會要求對建筑、安裝工程一切險在工程接收證書簽發日后再附加12個月甚至24個月的質量保證期（也稱缺陷責任）的相應風險保障，盡管此期間工程建設項目已投入商業運行，項目業主已針對商運項目投保了財產一切險。

3. 保險證明

EPC合同中通常會約定雙方各自投保后對保險單據的提交要求，以供各自的審核和確認，尤其是建安一切險在由業主投保的情況下，承包商更加需仔細檢查（scrutinize）保險條款。提交時間在合同生效日期后但在開工日前，可以是保險單或其它可以接受的投保證明文件，以證明雙方所約定的保險已經根據合同的要求生效。

4. 未保險的補救

如果承包商未能履行其在合同項下的保險義務，項目業主可代為履行，其為此所支付的費用（包括但不限于保險費），有權從合同項下對承包商的應付款中扣除。

5. 放棄代位求償權(Waiverof Subrogation)

EPC合同通常還會要求雙方在各自簽訂的保險合同中，要求承保的保險公司放棄向另一方和保險合同項下的各個被保險人行使代位求償的權利。放棄代為求償權，在建安一切險和第三者責任險中比較常見，但對于貨物海運保險，保險公司一般都要求保留代為求償的權利。

6. 其他約定

由于保險安排對于工程建設風險規避的極度重要性，如果保險公司因承包商或其分包商任何違約、不當行為、不行為或其它原因不作任何保險賠償，EPC合同中通常還要求承包商向項目業主和其董事、高級職員、雇員和代理人作出免責賠償的承諾，尤其是在涉及第三方責任的情況下。

其次，除根據國際商業保險慣例不能投保的事項及政治事件等業主風險以外，超出保險賠償金以外的所有損失和免賠金額通常是由承包商承擔的。

（二）承包商通常應購買的保險

1. 承包商施工機具保險

承包商需投保并維持非構成永久工程部分的承包商設備“一切險”。被保險的財產包括承包商為履行EPC合同義務所需要在現場運用的所有機械、設備、工具。投保金額為該等財產的總重置成本價，保險范圍包括由現場轉運、安置至任何保存或維修地點。

2. 雇主責任險（包含工傷及意外傷害險和醫療及緊急救援保險）

承包商需投保并維持足夠的雇主責任保險以保障依照工程所在國有關法律法規，因某一承包商員工在其雇傭范圍內的事故傷害、疾病和死亡的責任保險。

3. 機動車第三者責任險

承包商需投保并維持綜合機動車第三者責任險以保障承包商、所有分包商以及其雇員或代理人因實施工程（無論在現場或不在現場）而使用機動車所致對第三者的人身傷害、死亡或財產受損的法律責任。保障范圍應包括承包商或分包商擁有和租賃的車輛。

4. 貨物海運和內陸運輸險

承包商需投保并維持海運和內陸運輸險，保障貨物自離開制造場所(包括裝貨)至運抵、卸至現場為止的損失或損毀風險，包括戰爭、罷工、暴動、民眾騷亂和運輸延誤等。其保險額一般不少于付運的被保險財產的重置成本價的百分之一百一十。

在國際保險市場上，針對貨物運輸保險，各國保險組織都制定有自己的保險條款。但最為普遍采用的是英國倫敦保險業協會所制訂的《協會貨物條款》（Institute Cargo Clause，簡稱ICC）。《協會貨物條款》共有6種險別，分別是（1）協會貨物條款（A）（“ICC（A）”）；（2)協會貨物條款（B）（“ICC（B））；（3）協會貨物條款（C）（“ICC（C）”；（4）協會戰爭險條款（貨物）（“IWCC”）；（5）協會罷工險條款（貨物）（“ISCC”）；（6）惡意損害險（Malicious Damage Clause）。 以上六種險別中，（A）險相當于中國保險條款中的一切險，其責任范圍更為廣泛，故采用承保“除外責任”之外的一切風險的方式表明其承保范圍。（B）險大體上相當于水漬險。（C）險相當于平安險，但承保范圍較小些。（B）險和（C）險都采用列明風險的方式表示其承保范圍。六種險別中，只有惡意損害險，屬于附加險別，不能單獨投保，其他五種險別的結構相同，體系完整。因此，除（A）、（B）、（C）三種險別可以單獨投保外，必要時，戰爭險和罷工險在征得保險公司同意后，也可作為獨立的險別進行投保。

5. 綁架與勒索保險

在某些工程所在國，承包商一般還應投保并維持綁架與勒索險，以確保在遭受綁架、勒索、產品敲詐、拘禁、劫持或恐嚇時，盡量避免或減輕承包商遭受的人員或財產損害。該險種還包含了贖金、贖金運送損失、危機顧問費用及其他相關損失和費用，此外還包括加強保安措施的費用、休養費用、矯形費用、遺體遣返回國費用等。

（三）項目業主通常應購買的保險

1. 建筑和安裝工程“一切險”（“CEAR”）

根據國際工程保險慣例，EPC總承包合同建設模式下，由于工程在驗收移交前的照管風險均有承包商承擔，通常也可由承包商購買建CEAR和TPL，以確保承包商能根據項目現場的建設條件，盡可能地拓展保險附加險種，爭取更有利的保險條款，以得到充分的保險保障。同時，借助于這兩個主要險種，也有利于承包商與保險公司對于其他保險險種的談判，以爭取更加優惠的費率條件。但是，不管是項目業主投保，還是總承包商投保，建安險及下述第三者責任險項下的共同被保險人均包括項目業主、總承包商、所有分包商、所有項目業主聘請的現場咨詢、管理及監理單位的人員及融資銀行聘請的獨立工程師等，以保證共同被保險人不會彼此被保險公司行使代位求償權，同時保障所有在現場人員可能遭受的意外傷害。

建筑和安裝工程一切險的保險額不少于“工程”的總重置成本價，包括自然災害或意外事故對永久工程、臨時工程和材料在場地或在場地外存儲時造成的損失。建安險項下所收到的保險賠償首先用于重建、修復或更換遭受破壞或損壞的工程、建筑物、設備、材料或物件，合同任一方均不得以任何理由向另一方索取用于上述目的以外的保險賠償付款。該保險合同中通常還包含“不計免賠”(WithoutDeductibles”)及要求保險公司放棄“代為求償權利”條款，盡管保險公司大多不愿意承保完全沒有免賠額的投保項目，即使愿意承保，CEAR的費率也會提高許多。

2. 第三者責任險(“TPL”)

項目業主需投保并維持第三責任險以保障保險合同項下的各個被保險人因實施工程而可能導致的對第三方人員傷亡、疾病或財產損失而產生的賠償責任。建安一切險項下的被保險人均應作為該保險項下的共同被保險人。同樣，該保險合同中通常也應包含“不計免賠”(WithoutDeductibles”)及要求保險公司放棄”代為求償權利”(Waiverof Subrogation)條款。

3. 雇主責任險

項目業主也應投保并維持足夠的雇主責任保險或福利計劃以保障依照有關工程所在國適用的法律法規，因某一項目業主員工在雇傭范圍內的事故傷害、疾病或死亡的責任保險。

4. 政治風險保險

對于來自于項目所在國以外的海外投資者來說，通常還會投保由政府提供的海外投資保險，以保證海外投資者規避各種由于政治風險和信用風險所產生的不確定性損失。海外投資保險承保的風險為征收、匯兌限制、戰爭以及政府違約。具體到EPC合同項下，項目業主通常會針對“業主風險”，即諸如戰爭、敵對行動（不論宣戰與否）、入侵、外敵行動；工程所在國內的叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變或篡奪政權、或內戰；承包商和分包商的雇員以外的人員在工程所在國內的騷動、喧鬧、或混亂等政治性事件，投保政治險，以保障項目業主有形財產的損失和因上述事件導致項目業主不能正常經營所造成的損失。

九、EPC合同終止情形法律分析

合同締約的過程，猶如墜入愛河的情侶談婚論嫁的過程，盡管偶爾會有小摩擦，有時鬧點小性子，但雙方總是沿著甜蜜的路線在行進。而合同終止或解除的過程，就如離婚，即使和平分手，也永遠充斥著怨偶們的眼淚哭泣、猜測懷疑、討價還價、甚至你死我活，除了Bitterness還是Bitterness。盡管情侶們在交換戒指時，誰都不愿意去設想今后勞燕分飛時的不堪；合同締約雙方在簽字儀式上推杯換盞、觥籌交錯時，可能也想象不到今后雙方弩拔弦張時的面孔和眼神吧。但作為律師，天生必須冷靜悲觀，天生必須具備看穿紅塵中那一抹灰黯的眼力，既能幫襯客戶敲鑼打鼓熱鬧開業，也必須能幫人清理善后以終結那紛紛擾擾。在我歷經多年的國際電力及其他基礎設施項目投資、融資、建設及運行全程的法律服務中，締約、糾紛、終止，周而復始，這種悲傷的感覺越來越強烈，尤其在面對政治、經濟、文化背景迥然不同的“跨國婚姻”時。締結的過程如此艱難，為何彼此不珍惜，非要走到分道揚鑣的這一天？！

言歸正傳，提起EPC合同中關于“合同終止”的章節，尤其是承包商違約終止的內容，這是許多中國承包商最不介意、也最信心滿滿地認為絕對不會用上的條款。可是，當我代表投資方站在項目業主這邊起草終止條款時，心中卻想著這是業主最后的救濟，也是業主揮劍抽身的唯一機會，必須滴水不漏，以安慰那些大把大把地投入了現金、時間、精力、機會等等的投資方和融資機構們。

根據通行的國際慣例，EPC合同通常可以由于業主便利、承包商重大違約、持續的不可抗力事件、業主重大違約等原因而終止，不同情形下的終止，對于業主或承包商所獲得的救濟或需承擔的賠償責任也是差別很大的。下面就針對這幾種終止情形，逐一作下分析：

（一）業主便利終止

對于業主不籍任何理由，僅以己之便利（forconvenience）終止合同的權利，FIDIC及一般所有的國際工程合同都給予了相當的尊重。對于此項業主權利應與其所行使權利相對應的賠償責任聯系起來考慮。根據FIDIC1995版桔皮書第2.4條，“在此類合同（被業主）終止后，沒有承包商的同意，在6年時間內工程不得重新開始實施“。從合同雙方誠信的角度，合同中應有承諾和保證的條款，所以，如果業主在合同中保證了“就其所知，目前不存在會阻礙其履行其在合同項下義務和責任的情形存在”，如果他未能遵守該保證，而導致其必須方便終止合同，則其應承擔相應的違約責任，并補償總承包商相應的成本和合理損失。所以，FIDIC建議的“6年內不得開工”的限制只是出于對業主方便終止合同的善意推測和理解，業主使用該條款的出發點，可能是基于其財務狀況的惡化，或由于工程產出品的市場需求萎縮。相對應此條款，業主的終止賠償款中還包括 “為完成整個工程，承包商在某些情況下合理導致的任何其他費用或負債”；“將臨時工程和承包商設備撤離現場并運回承包商本國基地的合理費用（或運回其他目的地的費用，但不能超過運回本國基地的費用；以及，在合同終止日將完全是為工程雇傭的承包商職員和勞工和遣返回國的合理費用；上述三項即為國際上常用的”DemobilizationFee”, 有的國際工程合同中對總承包商在此種情況下的終止賠償款更以FIDIC通常構成因素為基數的105%--110%。

（二）承包商違約終止

一般來說，在承包商出現諸如以下情形時，且在某些可予以補救的情形下，也未能在一定期限內予以成功補救時，項目業主可以發出終止通知，要求終止EPC合同：如承包商未能遵守合同約定提供履約擔保; 放棄工程(abandonment)，或明確表現出不愿繼續按約履行其義務的意向；無合理解釋，未按照規定開工；未經必要的許可，將整個工程分包或將合同整體轉讓他人；破產、無力償債，停業，已有針對其財產的接管令或管理令，與債權人達成和解，或為其債權人的利益在財產接管人、受托人或管理人的監督下營業；直接或間接向任何人付給或企圖付給任何賄賂、禮品、賞金、回扣、或其他貴重物品，以引誘或報償他人；誤期損害賠償金已達上限；或，性能損害賠償金已達上限，等等。在接到令人悲傷的終止通知后，承包商仍不能一走了之，其必須配合業主完成現場的清理和交接工作。如業主選擇由其他承包商完成EX未盡的事業，則EX承包商須完成以下步驟：立即自負費用和風險安排撤場，簽署分包合同的轉讓手續，將其編制的圖紙和設計文件留給后繼者使用（別管什么知識產權不知識產權了），將現場的施工機具設備和臨時工程讓與后繼者使用等。再有，如果業主聘請的后繼者完成工程的費用遠遠大于原合同價未支付金額，則差額部分就必須由EX承包商承擔了，裝入囊中的也得給吐出來，更別說業主其他的損失賠償及其手中噼里啪啦可以隨時兌現的預付款保函和履約保函了。多么令人唏噓的結局啊，古代休妻也不至于這樣！

（三）不可抗力事件終止

在項目建設過程中，遭遇一些人力不可抗拒的事件，諸如地震、颶風、臺風、火山活動等自然災害，罷工、叛亂、恐怖主義、革命、暴動、軍事政變等社會事件，以及戰爭、征收、國有化等政治事件，而影響整個工程的實施，那是最正常不過了。短則造成工程停工數月，長則導致工程復工無望而終止合同。根據國際通行的EPC合同，如果由于不可抗力事件影響，工程實施受到阻礙已連續達84天，或累計達140天，由合同任一方均有權發出終止通知后終止合同。因不可抗力原因終止合同，雖然不是由于任何一方的過錯造成，但是FIDIC和NEC系列范本也對雙方的后續義務及終止的后果確定了一些范例，也廣泛地在國際工程界予以了實施。比如，承包商需停止所有進一步的工作，除業主為保護人員、財產或工程的安全而需另行指示的工作除外；移交相關的設計文件和圖紙、已運抵現場的所有設備和材料及已完成的工程；將施工人員和施工機具等撤離現場。而業主除需退還所有履約保函和預付款保函外，還應向承包商支付已交付的設備和材料及已完成工程的應付金額；為工程訂購的、已交付給承包商或承包商有責任接受交付的設備和材料的費用；將臨時工程和施工機具撤離現場并運回承包商本國的費用；為工程而雇傭的承包商員工的遣返費用；以及因合同終止承包商預期將發生的合理費用或債務等。雙方在不可抗力事件持續期間發生的其他額外成本支出或損失，則需由雙方各自承擔了。

（四）業主違約終止

同樣，在EPC合同中，也會規定在業主嚴重違約，且在合理補救期內仍未能成功補救時，承包商可以選擇終止合同的權利：比如業主延期支付合同價款；業主停工時限超過半年以上；因業主原因不能在約定期限內進行性能試驗及移交；破產、無力償債，停業，已有針對其財產的接管令或管理令，與債權人達成和解，或為其債權人的利益在財產接管人、受托人或管理人的監督下營業等原因。在此等終止情形下，承包商也需承擔移交已完工程和撤離現場的一些配合工作，而業主除了向承包商支付因不可抗力終止情形下的全部成本和損失外，還需支付給承包商因此終止而蒙受的任何利潤損失或其他預期利益的損失。

鑒于承包商在工程承接及實施過程中的弱勢地位，實踐中也鮮見承包商利用上述條款而及時行使保護自身合法利益的權利。往往是大刀高高舉起，輕輕放下，即使有不滿、有怨言，也仍對業主抱著美好的愿望，希望能繼續順利地將工程實施完畢。一時的姑息，最后卻可能換來項目易主，已完工程被移交，而工程款卻遲遲不能得到清算的悲慘結局，真正辜負律師的良苦用心啊！

最后，謹以這段話送給奮戰在國際工程投資、建設領域的業主和承包商們：兩姓聯姻，一堂締約，良緣永結，匹配同稱。看次日桃花灼灼，宜室宜家，卜他年瓜瓞綿綿，爾昌爾熾。謹以白頭之約，書向鴻箋，好將紅葉之盟，載明鴛譜。此證。

十、項目融資模式下EPC總承包商的融資配合義務、極端情形中的困局及可能的緩解途徑

正如本文前述章節中多次所述，國際電力、能源及其他關系國計民生的重大基礎設施項目（比如航空港、海運碼頭、液化天然氣接收站、樞紐式立交橋、鐵路、高速公路等），不僅僅是技術密集型項目，同時也是資金密集型項目，即使投資方自身的資金實力可以滿足項目總資金需求，從現代企業防范投資風險和提高資金使用效率的角度而言，也不應將過多的資金投入到一個項目當中去。通常，投資方提供項目建設總投資的一定比例（25%-40%）作為項目公司的資本金出資，而資本金與項目總投資的差額通過外部融資解決。在大型基礎設施項目投資建設領域，項目融資，即無追索或有限追索的項目融資（with non-recourse or with limited recourse project financing），又由于其各種優勢成為發起人的首選融資方式。同時，純粹的無追索權項目融資由于項目資產的變現能力受到限制，以及項目本身的贏利狀況受到各種不確定性因素的影響等原因，僅僅依靠項目自身的資產和未來現金流來償還貸款本息，貸款人的利益將很難得到保障。因此，有限追索權項目融資成為目前階段比較通行的方式。此種模式下，項目發起人（擔保人）僅需承擔有限債務責任和義務，表現在時間、金額和對象上的有限性。當項目不能如期投入商業運行或商運階段經營失敗，項目本身的資產或收益不足以清償債務時，貸款人就有權向這些擔保人進行追索。各個擔保人對項目債務所負的責任，僅以其各自所提供的擔保金額或按有關協議所承擔的義務為限。

因此，在基礎設施投資建設領域，融資銀行往往是游戲規則的制定者，融資銀行對項目風險的分配、預防或化解機制能否被項目各參與方（包括投資方、承建方、運行方、原材料供應方、項目產品或服務的購買方等等）接受，能否得到項目所在地東道國政府某種程度的確認和支持，能否得到融資保險機構的承保，就成為項目融資能否成功，甚至項目能否順利開發投資建設的關鍵。同時，為保障其融資協議項下的貸款風險能最大程度地被降低或化解，融資銀行會要求項目業主將所有項目資產和權益予以抵押或質押。比如就電站投資建設項目來說，（1）融資銀行會要求項目發起人將其全部股權予以質押，（2）項目公司名下已獲資產（主要是土地、土地使用權和礦權等等）予以抵押、質押或設置消極擔保權利（negative security rights），（3）項目公司將其在EPC總承包合同及其他所有項目合同（包括購電合同、供煤協議或供氣協議、運行維護合同、各類技術咨詢和服務合同、工程保險合同等）項下的全部權益予以抵押或質押，包括建設過程中形成的項目資產、今后的發電收入現金流、總承包商提交的各類保函和母公司擔保函（如需要）、建安險項下的保險費受償權、向總承包商和其母公司（如出具了母公司擔保的話）的違約追索權等等；同時，（4）融資銀行還會要求EPC總承包商及其各個分包商放棄對所供設備或在建工程的留置權，（5）要求項目發起人投保額外的保險，比如完工險等或要求項目發起人出具完工保證等，（6）指定項目所在地的銀行擔任代理行，就項目收益設立監管帳戶（escrow account）以控制現金流量，甚至必要時提留項目的現金流等等，不一而足。總的來說，項目公司在此融資架構下，其實質是被融資銀行“垂簾聽政”而失去對項目控制權的空殼公司。因此，（1）在業主違反EPC合同實質性義務導致總承包商需通過終止來減少損失，而業主又沒有采取其他相應救濟措施時，或者（2）在業主違反融資協議項下重大義務，導致融資協議被終止，或者（3）項目非因任一方過錯而面臨重大超支風險且業主又沒有能力獲得額外次級貸款，等等情形時，均可能導致融資銀行行使“step-in right” ，并借機終止EPC合同并更換掉原總承包，以免除對原總承包商本可就已完成工程而獲得相應付款和賠償的責任；或者即使不終止EPC合同，某些融資銀行也會在EPC合同條款和直接介入協議中埋設陷阱或地雷，表明僅對其介入以后需要總承包商完成的后續工作承擔付款義務，以免除其介入前本應由業主承擔的債務。凡此種種，鑒于業主是空殼公司這個實質，總承包商實際上就可能面臨無法獲得業主賠償的重大風險，同時又需承擔終止下游分包合同相關的賠償責任。

但是，受制于中國絕大多數總承包企業對國際慣例的認識局限性，及對可能面臨的法律風險的選擇性意識屏蔽癥及僥幸心理，中國的總承包企業基本上對項目的融資模式不參與意見，認為與自己關聯不大；或漠視EPC總承包合同項下專設的“承包商融資配合和承諾義務”條款，融資銀行“直接介入權”條款(step-in right clause)及與此相配套的三方直接介入協議(Direct Agreement)的相關約定，以致于沒有對此類融資架構下總承包商可能面臨的重大法律風險作出預估，更別說設計相應的風險預防和轉移機制了。

就本人曾經參與談判的眾多國際重大能源基礎設施項目而言，業主方律師或融資銀行律師設計的與融資相關的條款，簡單來說通常是這樣的：

1. 總承包商的融資配合義務主要包括：

(1)總承包商必須同意業主將總承包合同項下的所有權益質押或為擔保目的轉讓給融資銀行，并同意在觸發情形發生時簽署相關法律文件；

(2)融資機構可以委派獨立工程師進駐現場，隨時監督查看工程進度和質量，總承包商應給予無障礙通行權、檢驗權；

(3)建安險和第三者責任險項下將銀行及其代理人列為同時被保險人之一，且要求保險公司放棄該類保險單項下對被保險人的代位求償權；

(4)要求總承包商簽署直接介入協議，明確規定在EPC合同和/或融資協議終止情形下，融資銀行可直接介入并接管項目，處理項目后續事宜的權利;

(5)在對總承包商資質、業績或按其同一階段所執行項目個數分攤后的凈資產額不是非常滿意的情形下，甚至要求總承包商出具母公司擔保函，以確定總承包商未能如期按約完工的賠償責任不至落空。

2. 項目公司、總承包商和融資銀行（或其押品代理行）需簽署的直接介入協議的主要內容除同意上述質押安排外，包括Step-in，Step-out 及Novation三個方面：

如果總承包商有權在EPC合同項下行使終止權利時，需至少提前180天通知融資銀行，以便融資銀行及時行使介入權；或者總承包商在接到融資銀行關于項目公司違反融資協議項下重大義務，需要行使介入權時，允許融資銀行接管項目。但是，小伙伴們，問題來了，理論上加實際上，融資銀行在行使介入權并接管項目以后，完全可以（solely at its discretion）（1）僅接管已建成項目資產和項目合同項下的各類權益，通過變賣項目資產殘值或項目權益的形式找到接手投資方，終止原EPC合同，將原EPC合同項下業主的一爛攤子義務和責任扔還給原項目公司承擔；（2）全盤接管項目，并視當時的建設情況和項目潛在投資方接盤的意愿，決定不終止原EPC合同，仍由EPC原總承包商繼續承建項目，但要求三方簽署清算協議（Settlement Agreement），僅同意承擔其介入后總承包商因接受其指令繼續實施項目而發生的費用，不承接其介入前本應由項目公司支付的各類到期或未到期款項支付義務和責任；（3）全盤接管項目，并視當時的建設情況和項目潛在投資方接盤的意愿，決定不終止原EPC合同，仍由EPC原總承包商繼續承建項目，同意承擔其介入前本應由項目公司支付的各類到期或未到期款項，替代原項目公司全面履行EPC合同項下的所有義務和責任。基于項目公司的有限責任性質及其實質處于空殼的狀態，上述第（1）和（2）情形下對于總承包商來說是致命的，尤其是對于不注重合同精細化管理的工程公司來說，第（1）種情形下的損失上限甚至可以達到原合同總金額的200%（包括總承包商向業主提供的各類總金額可達20%--35%以上的各類銀行保函），而且這些損失發生完全與總承包商的自身履約行為無關。讀到此處，請各位工程大佬們，尤其是央企領導們想想，在業主與融資銀行就融資架構、擔保架構、融資協議關鍵條款及直接介入協議進行設計并談判時，你們還會袖手旁觀，事不關己嗎？還會對律師的苦口婆心置若罔聞，認為杞人憂天嗎？

理論上，上述三種介入方式，按（1）/（2）的組合，或（1）/（3）的組合，融資銀行可以完全由其意愿進行設置并視當時項目進展情況予以選擇，但要想讓融資銀行放棄（1）項下權利，非常非常艱難，否則與項目融資的本質與初衷相違背了，除非項目預期收益和前景非常誘人，對項目發起人提供的有限追索方案很滿意。但是，在總承包商意愿模糊的情形下，基于雙方利益攸關點的不同，項目公司也不會太關注此類的條款，而且有時為了促成項目融資的及時關閉，也會站在融資銀行的角度，強勢要求總承包商在EPC合同項下接受此類融資配合安排。因此，總承包商需要對此方案（1）及（2）項下的風險作好預案和安排，以減輕和緩解此極端情況下的損失，比如要求項目發起人提供其他某種形式的擔保或第三方保證，同時在分包合同中設置相應的聯動條款等等。

十一、國際工程EPC合同對指定分包商的通常處理及責任分擔方式

指定分包商（Nominated Subcontractor），在國際大型基礎設施工程總承包界普遍存在，通常是指由項目業主或合同管理方直接選定，為完成某項特定工作內容與總承包商簽訂分包合同的特殊分包商，總承包商需負責對指定分包商工作的監督和協調，有權按照分包合同價格一定比例提取管理費和合理利潤，并依據總承包合同中關于指定分包的責任分擔、違約救濟條款及與指定分包商的分包合同的約定享有權利，承擔義務。

（一）指定分包商與一般分包商的區別

就與總承包商的關系而言，指定分包商在合同關系和管理關系方面與一般分包商處于相同的地位，但二者并不完全一致，主要差異體現在：

1. 確定分包商的權利主體不同

指定分包商由項目業主或項目業主的合同管理人選擇；而一般分包商是由總承包商在與項目業主簽訂總承包合同后自主選擇的，只要總承包合同允許總承包商進行分包，總承包商就可以自由確定分包人，項目業主一般不干預。

2. 工程款的支付開支項目不同

指定分包商的工程款通常是項目業主通過單獨的招標程序或與指定分包商談判確定，因此這部分工程款是單獨列支的。如FIDIC（國際咨詢工程師聯合會）制訂的紅皮書標準合同條件就將指定分包商的工程款列入“暫列金額”(“Provisional Sum”)予以支付；而一般分包商的工程款是從總承包商自己相應的工作內容項目內支付。

3. 責任分擔的約定不同

對指定分包商分包范圍的確定和調整、工期進度的要求、違約救濟和途徑甚至賠償范圍，一般均由業主事先確定，除非由于總承包商未能就指定分包部分在總承包合同項下獲得某種程度的責任豁免或責任平移，通常總承包商不會就上述內容重新與指定分包商進行談判；而一般分包商的義務和責任則完全由總承包商根據總承包合同的要求，結合其自身的風險承擔能力，由其自主設計與分包商之間的風險和責任轉移機制。

（二）項目業主指定分包商的緣由

項目業主之所以指定分包商完成某些特定的分包工程，從國際工程實踐中來看，主要是基于以下幾種理由：

1. 在某些監管不那么嚴格的國家，項目業主在項目前期規劃開發過程中，已通過“偷跑”的形式，在獲得項目環境影響評估報告（EIA）批復和融資關閉前，已聘用某些施工承包商，進行現場地基處理，甚至國內通俗稱謂的“三通一平”或“五通一平”的工作，而在項目融資關閉后，又希望通過總承包合同，將該部分前期已完成的工作成果轉化為指定分包合同內容，并由此被項目總融資方案所覆蓋；

2. 項目業主基于對總承包商所選擇的分包商資質和業績的不完全信任心態，為了在技術和工藝復雜的部分項目中，起用有技術優勢和良好業績的分包商，以在保證工期和質量的前提下更好地完成合同任務，但又希望總承包商能承擔起交鑰匙總承包的單一主體合同責任（single point liability under turn-key contract）,以滿足融資銀行的要求，并使相關分包價款也能被項目總融資方案所覆蓋；

3. 項目業主關聯公司具有從事類似工程的采購、施工甚至部分服務分包工作的能力和業績，所以，也希望在其投資開發的項目建設中分得一杯羹，因此，也會要求總承包商指定其關聯公司擔任某些其擅長的分包領域的工作，但也希望總承包商能承擔起交鑰匙總承包的單一主體合同責任（single point liability under turn-key contract）,以滿足融資銀行的要求，并使相關分包價款也能被項目總融資方案所覆蓋；

4. 項目業主基于某些難以明說的資金短缺需求，尤其是總投資額動輒上百億人民幣的大型基礎設施建設項目，為滿足當地法律或融資銀行對于項目資本金的到位時間要求和最低股債（equity/debt）比例要求，有時會動一些腦筋要求總承包商以“指定分包”的名義配合業主，通過其關聯公司，“洗”出一些資金來充當后續的項目資本金需求，印度、印尼以及土耳其等以私人投資為主的大型建設項目中，這類現象非常普遍。當然，這些暗藏的理由和交易不會在項目合同和融資文件中顯示出來，否則對于總承包商和業主來說，如被融資銀行坐實，均將承擔一定的法律責任（這部分內容將另行撰文論述）。

（三）總承包商對指定分包商的合理反對權問題

原則上，指定分包商與一般分包商處于同樣的合同法律地位，總承包商應對指定分包商的工作向項目業主承擔責任。但是，因為指定分包商由項目業主直接指定，分包合同的合同條件也是項目業主確定的，總承包商沒有選擇權和合同決定權，如果指定分包商實際不具備履行分包工作的能力，就會直接導致總承包商不能如期、合格地完成總承包合同下的工作，總承包商不僅要對項目業主承擔違約責任，自己也會蒙受損失。此外，如果分包合同規定的指定分包商的義務和責任低于（或者弱于）總承包合同中總承包商的義務和責任，當分包商違約時，總承包商可能就會對分包工程承擔額外的法律責任。因此，合同中應當設立一種對總承包商的保護機制，以避免項目業主濫用指定分包商的權利給總承包商帶來不合理的損害。基于公平的法律理念，即總承包商不能被強迫簽署一個不能充分保護其自身利益的分包合同，因此，在國際工程界在實踐中形成了一種行之有效的對總承包商的法律保護機制，主要內容為：

1. 項目業主有默示的合同義務保證其指定的分包商在履約能力和責任承擔方面不會給總承包商帶來不公平的損害；

2. 總承包商對項目業主指定的分包商具有“合理反對”的權利。一是項目業主應給予總承包商提出合理反對其指定分包商的機會；二是如果反對理由成立，總承包商就沒有義務雇用該指定的分包商。如FIDIC年紅皮書1999年新版合同條件(簡明合同格式除外)5.2條規定，如果總承包商對項目業主指定的分包商不滿意，其應盡快地發出通知，提出合理反對的意見，并附詳細依據，在此情況下，總承包商不應有任何雇用的義務。其中，紅皮書《施工合同條件》還列舉了合理反對的理由，包括：總承包商有理由相信該分包商沒有足夠的能力、資源或財力；分包合同沒有明確規定，指定分包商應保障總承包商不承擔指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責任；對于分包工程，分包合同沒有規定分包商應對總承包商承擔能使總承包商履行總承包合同下的義務和責任的相應的義務和責任，或沒有規定分包商應保障總承包商免除其在總承包合同下或與總承包合同相關的、并基于分包商未能履行這些義務或承擔這些責任的后果而發生的義務和責任。

 對在總承包商合理反對成立的情況下，項目業主可以采取何種措施解決問題，FIDIC紅皮書在新版合同中沒有具體規定。但在舊版的《施工合同條件》第四版《應用指南》中曾建議業主工程師可以采取下列三種方法：指定另一位分包商；修改分包合同條款，保障總承包商的合法權益不受侵害；發布變更指令，由總承包商自己去安排該項工作的實施。英國土木工程師學會的ICE合同第七版規定業主工程師可以重新指定一個分包商；變更工程；從總承包合同中移掉該分包工程，交由業主的其他承包商直接履行；指示總承包商找其他一般分包商并提出報價或邀請總承包商完成該分包工程。

（四）行使反對權后的后續處理機制

一般來說，只要總承包商在行使合理反對權的情況下與指定分包商簽訂了分包合同，就要對項目業主承擔確保該指定分包商按時并合格地完成全部分包工程的義務。因此，除非總承包合同有明確相反的規定，否則總承包商就要承擔指定分包商退出分包工程的所有法律后果，包括：在項目業主不改變分包工程合同價格的前提下安排修復指定分包商遺留的任何缺陷工程和繼續完成剩余的分包工程；如果分包工程的完成拖延了整個工程的工期，對項目業主承擔誤期的損害賠償責任；

總承包商自身遭受的損失不能從項目業主處得到任何賠償。總承包商承擔這些法律后果后只能依據分包合同向違約的指定分包商索賠相應的損害賠償。當然，對于總承包商來說，如何在總承包合同中作出明確相反的規定，以避免或一定程度上減輕除其自指定分包商處獲得的違約救濟外，由于指定分包商的不當履約行為而給其帶來的額外的需向業主承擔的損害賠償責任，這是考驗總承包商和其律師是否有國際工程風險防范意識和實務經驗的最佳機會。

值得注意的是，某些英國的標準合同條件，如JCT(Joint Contracts Tribunal英國聯合合同委員會)建造合同條件規定，如果是指定分包商方面的工作延誤，總承包商可以獲得工期的延展。這種安排不僅被總承包商援用于指定分包商工作延誤時的工期索賠，還被總承包商援用于指定分包商退出合同所引起的工程延誤的抗辯和索賠。但是，這種合同條款也遭到了英國學者和法律界的批評，因為這種合同條款會導致項目業主喪失在總承包合同下本可獲得約定的損害賠償的權利，最終結果就是讓本應承擔責任的指定分包商逃脫責任，而讓沒有任何過錯行為的項目業主來承擔損害后果。因此，這種合同條款被認為破壞了“責任連鎖”原則的正常責任秩序，使得分包商可以從自己的過錯中受益。從法理上看，合理反對權沒有受到損害的總承包商理應承擔指定分包商退出分包工程的所有法律后果，但在訴訟中仍有可能發生合同條款解釋上的風險，從而使項目業主遭受不利的法律后果。因此，合同條款的清晰度越高，在解釋上的歧義風險就越低，合同雙方爭議的解決就會更趨公平。

（作者：孫婷娟，國浩杭州辦公室合伙人）

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[1] 潛在缺陷責任期英文：Latent Defects Notification Period