文| 黃寧寧 陳輝宇

隨著去年8月份以來人民幣貶值及所連帶觸發的資本外流現象愈演愈烈，中國人民銀行協同外匯管理局等各部門陸續出臺了一系列控制資本外流的“組合拳”，其中一則針對境內高凈值人群的政策收緊消息“境外刷卡購買保險類產品單筆消費受5,000美元限制”更是引爆了輿論。以香港地區為例，香港地區保險政策以其“嚴進寬出”、“回報率高”、“保費額低”、“美元保單、抗通脹性”、等諸多源生性優勢逐步為大陸客戶所知。相較于境內“相對平庸”保險政策而言，很多大陸客戶會選擇“舍近求遠”在香港投保，大陸和香港交通的日益便利化是香港另一優勢所在。但是，由于境外保險類產品部分險種存在“合理套現”漏洞（包括借助具備現金價值保單（諸如儲蓄類保單）進行質押再融資、利用當地保險政策進行合理退保等），同時保險類產品因被認為屬于個人經常項目（該定性在實踐中仍存爭議），根據《個人外匯管理辦法》及其實施細則相關規定亦能合理規避境內人士“5萬美元”年度個人購匯的限制，因此境外保險類項目投資逐漸異化為中國大陸高凈值人群選擇轉移資本的新興且重要渠道之一。

考慮到中國大陸基于資本外流現狀而逐漸收緊的跨境支付政策趨向，涉嫌“轉移資本”為目的保險類境外支付項目再次引起了中國監管部門的重視，本文旨在對于前述相關政策“收緊”現象進行法律分析。

1. 始終存在的限制性規章

國家外匯管理局早在2010年10月11日即頒布了《國家外匯管理局關于規范銀行外幣卡管理的通知》（匯發[2010]53號，簡稱“53號文”），該通知于2010年11月01日起正式實施。53號文中第三條第（六）項明確將使用外幣卡交易項目區分為“完全禁止”、“金額限制”和“完全放開”三類，并根據MCC碼（Merchant Category Code/商戶類別碼）予以區分。53號文明確約定對于屬于“金額限制”類的項目適用“持卡人單筆交易金額不得超過等值5,000美元”的限制，根據該文附件1中商戶類別碼清單來看，其中“5960直銷-保險服務”、“6300保險銷售、承銷和保險費”、“6381保險”和“6399保險-未分類”等涉及保險類的全部四項服務均被納入“金額限制”類項目，適用前述單筆5,000美元上限的約定。（53號文中共列明74項“金額限制”類項目，其中包含2項特別限制類）

盡管53號文的立法目的主要是用于規范境內外幣卡的支付和結算行為，但53號文第七條第（四）項綴有表述為“人民幣卡在境外使用，由負責信息轉接的境內人民幣卡清算組織參照附件1統一在系統內設置”的補充限制性規定，基于此條，在境外地區（包括港澳臺地區，下同）使用人民幣卡支付保險類項目應當同樣適用53號文中關于單筆交易上限的約定。

因此，目前涉及境外保險類項目支付和結算的收緊政策其實并非“新面孔”，而是明確對于跨境支付和結算“舊政策”的從嚴執行。

2.限制令下衍生出的變通方案

53號文的從嚴把控使得市場對于跨境保險類項目產生相當消極的心理預期反饋，各家境外保險機構因此不得不積極相應對策，以確保在有效應對從嚴政策的同時保有源于大陸消費者的市場份額，下文將對兩個具有代表性的模式進行簡要介紹和分析（對于存在明顯合規性瑕疵的變通方案、如“虛構跨境交易”、“篡改交易信息”等方式，將不在此進行贅述和分析）：

簡單“化整為零”的拆分模式

據悉，盡管對于“限制金額”類項目有前述單次刷卡上限的約束，但實踐操作中仍可通過每日多次刷卡的操作突破該等上限，即對于該類項目的日刷卡次數并無限制。不過，對于通過多次刷卡規避單筆金額不超過等值5,000美元限制的行為，客戶刷卡操作體驗將變得極其糟糕，因為對于以資產轉移為目的的大額保單而言，由于該等大額保單普遍價值10萬美元以上，單一保單的投保需要客戶刷卡數十次甚至上百次，因此對于大額保單可能會受到一定程度沖擊。另外，外匯部門還針對該等“化整為零”現象稱，“境內持卡人可以通過銀行卡支付其在境外旅游消費或商務交往中正常合理的保險需求。對于持卡人通過多次刷卡從事其他目的保險交易的情況，外匯部門將充分利用銀行卡交易有記錄可查這一特點，會同銀行卡組織、發卡行，對于涉嫌多次刷卡交易的持卡人、商戶進行重點監測”。該類分拆方案由于其現階段的簡單易操作性，為風控規劃意識不強的中小型境外保險公司所普遍采納，但詬病于該等分拆方案的相對不穩定性，其操作空間必然會受到跨境支付下一輪收緊政策的排擠。

“嫁接”非金融機構跨境網絡支付模式

鑒于上述情況，很多合規意識較強的大型境外保險機構為了合理規避前述支付限制，在保有中國大陸市場業務的前提下，竭力使得該等變化著的收緊政策（在人民幣持續貶值的預期下未來將進一步收緊）對其商業模式未來不利影響最小化，逐步著眼于通過尋求與第三方非金融機構的合作來搭建新的商業模式，即通過持有合法有效《支付業務許可證》的第三方非金融機構完成以互聯網為主要載體的跨境保費支付行為。該等方案下，利用了非金融機構“不過分依賴于傳統銀行模式”（尤其是與傳統銀行卡支付業務相對獨立發生）、“支付終端相對多樣化”和“支付操作簡易性”的屬性，可以實現支付人與銀行卡間的“相互解放”、支付地點的相對任意性、交易真實背景難監控以及支付交易“化整為零”后臺技術安排可操作性。同時，利用網絡跨境支付監管義務分配的不平衡，以交易形式的合規性作為“資本轉移”真實目的的障眼法，相應跨境監管難度進一步加大。據悉，支付人可在確保幣種轉換計算行為均在境外地區完成的前提下（該等監管環節主要由境外機構操作，中國監管機構不參與），借助持有合法有效《支付業務許可證》的第三方非金融支付機構通過網絡機構支付的行為（第三方支付相對獨立于傳統銀行卡業務，在此次人民幣貶值前，銀行端對于符合經常項下的第三方跨境支付一直采取頗為寬松的放行模式），來合理規避上述“限制金額”。

3. 對滋生“變通方案”背后法律規范缺失現象的分析

根據對現行《國家外匯管理局關于開展支付機構跨境外匯支付業務試點的通知》（匯發(2015)7號，簡稱“《試點通知》”）、《非金融機構支付服務管理辦法》（中國人民銀行令[2010]第2號，“2號文”）及其實施細則等為代表的相關跨境支付法律法規的整理來看，盡管在《試點通知》等立法中也在嘗試盡量明晰相關跨境支付、互聯網支付所適用的規范機制，如“境內機構和個人不得以虛構交易獲取或轉移外匯資金，不得以分拆等方式逃避外匯監管。從事跨境電子商務的主體還應遵守國家其他有關部門的法律法規”（《試點通知》第三條第三款）或“跨境外匯支付業務應當具有真實合法的貨物貿易、服務貿易交易背景。支付機構不得為以下交易活動提供跨境外匯支付服務：不符合國家進出口管理規定的貨物、服務貿易；不具有市場普遍認可對價的商品交易，以及定價機制不清晰、存在風險隱患的無形商品交易；可能危害國家、社會安全，損害社會公共利益的項目或經營活動；法律法規及人民銀行、外匯局規章制度明確禁止的項目”（《試點通知》第八條）等，但總體而言，上述規范還是過于原則化，導致部分跨境支付類型實際淪為“法外之地”。在立法技術層面來看，6年前出臺的2號文及其實施細則限于當時立法技術原因，缺失匹配跨境支付的、尤其依托互聯網載體進行跨境支付行為的特殊監管機制；而2015年初出臺的《試點通知》盡管完成了對于2013年《國家外匯管理局綜合司關于開展支付機構跨境電子商務外匯支付業務試點的通知》（匯綜發[2013]5號）的“首次升級”，但作為試點類規范，還亟待進一步細化、明確和推廣。同時，跨境支付類法律相較于跨境支付科技發展的相對滯后性、跨境支付監管技術有效普及所需的時間性以及跨境支付所涉法域間的緊密合作性，都為現代跨境支付法律監管的有效落實提出了嚴峻考驗。故，立法升級階段難以避免的“百密一疏”，使得借助非金融機構網絡支付渠道、利用“境外保險差異化規則”和“支付渠道間監管標準的不一致”而進行資本轉移成為了可能，并使其在中國現行法律體系中謀求到了“可借以滋生的縫隙”。

4.是另辟蹊徑的“絕處逢生”還是茍延殘喘的“死胡同”——對變通方案的合法性分析和判斷

那么利用上述“新結構”的搭建，能否作為境外保險支付收緊政策背后的“特洛伊木馬”？甚至利用該等“新結構”一勞永逸地實現對未來一定時間內相對穩定的跨境支付監管機制的“有效擊穿”呢？我們傾向于持否定意見。

首先，盡管現行圍繞央行頒布的部門規章所搭建的已經實施的法律法規體系中，對于“新模型”雖尚無明確限制性規范，但是在跨境交易監管所普遍要求“交易真實貿易背景”為原則的前提下，該等限制金額類項目支付以“嫁接”非金融機構互聯網跨境支付模式來繞開單筆支付上限，確有規避53號文之嫌。

其次，作為6年前頒布實施的53號文中主要由第三條和第七條所搭建的跨境支付規范結構，結合前述“交易真實貿易背景”的原則以及法理學的基本解釋原則，可以合理解讀為新近衍生的人民幣/外幣的跨境支付模式所適用的規范原則，在無相反上位法或同位階法律法規明確替代的情況下，基于立法目的，是需要契合和傳承現行有效的53號文中所確定的基本原則的，即由于第三方跨境網絡支付實際是實現了境內資金的境外使用目的，所涉第三方跨境支付應當與現行“人民幣卡/外幣卡境外使用”適用同等規范體系；

最后，值得注意的是，由中國人民銀行于2015年12月28日頒布的、并即將于2016年7月1日正式實施的《非銀行支付機構網絡支付業務管理辦法》（中國人民銀行公告(2015)第43號，簡稱“《管理辦法》”）將一步填充跨境網絡支付的相關立法空白。《管理辦法》第二條規定，“支付機構從事網絡支付業務，適用本辦法”，即肯定網絡支付行為為《管理辦法》所規范之對象。《管理辦法》第四條第一款規定，“支付機構基于銀行卡為客戶提供網絡支付服務的，應當執行銀行卡業務相關監管規定和銀行卡行業規范”，明確銀行卡支付（結算）業務與網絡支付（結算）具有一定“捆綁性”，《管理辦法》在傳統支付及新興網絡支付兩類支付間建立了聯系；《管理辦法》第四條第三款規定，“支付機構網絡支付服務涉及跨境人民幣結算和外匯支付的，應當執行中國人民銀行、國家外匯管理局相關規定”，《管理辦法》第四條整條進一步明確跨境人民幣結算和外匯支付需要適用的法淵源范圍，為53號文的解釋和適用提供了新的可能，依托傳統銀行卡業務所進行的跨境網絡支付均需適用包括53號文在內的原外匯類規定，53號文的解釋范圍被進一步擴大。同時《管理辦法》還明確了違反管理辦法的處理機制，并強調網絡支付機構對于交易信息“真實性、完整性、可追溯性以及在支付全流程中的一致性”核查義務，使得《管理辦法》所架構相應規范機制更為周延，配合以53號文為代表的現行有效跨境交易類管理規范，將于2016年7月實施起形成對于跨境支付前、中、后端規范環節的全面成文法支持。

在合法合規的跨境交易背景下，依托于跨境第三方非金融網絡網絡支付的形式來拆分法律風險的做法顯然值得重新審慎考量和設計的，合理利用“規避機制”的空間必然受到來自國內立法端和監管段的進一步擠壓。同時考慮到目前市場對于人民幣持續貶值的預期和隨之升溫的資本跨境轉移需求，對于中國監管部門決心進一步收緊跨境資本流動監管并將付諸實踐，亦成為民眾“意料之中”的篤定。

據悉，中銀集團人壽保險有限公司內部已經叫停通過刷銀聯卡進行單筆交易5,000美元保費支付的操作。中銀集團人壽保險有限公司于2016年3月11日發出內部通知，明確“自2016年3月14日起，暫停內地人士以銀聯信用卡或銀聯戶口以‘通聯支付’繳交保費，直至另行通告”。“通聯支付（Allinpay）”這一借道“廣州跨境”的第三方網絡支付渠道，曾作為53號文的完美“后門”（可以實現100萬港幣的保單刷卡上限），為包括友邦及中國人壽等多家大型保險機構所競相追捧。但是顯然，來自于監管機構的相關收緊政策的落實已經難以坐等《管理辦法》的正式實施了。

（黃寧寧，國浩上海辦公室管理合伙人，陳輝宇，國浩上海辦公室律師）