文| 賈逸鷗

摘要：隨著“一帶一路”國家戰略的全面鋪開，涉外訴訟律師無論是就服務境外企業的國內訴訟方面，還是就服務本國企業的涉外項目方面均大有可為。當然受涉外法律事務的高度專業性和復雜性影響，律師在承辦這些業務時也會面臨更多的挑戰。在這種機遇和挑戰并存的情境下，涉外訴訟律師不僅需要把握機遇，更需要的是夯實基礎，砥礪前行，通過不斷地總結、歸納、學習和踐行，才能為當事人提供更為專業的法律服務，開辟更為廣闊的業務市場。

關鍵詞：涉外訴訟律師 “一帶一路” 機遇與挑戰

2013年9月和10月，習近平總書記分別提出建設“新絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的戰略構想后，“一帶一路”無疑成為了中國近幾年最熱門的話題之一。可以說，“一帶一路”對我國經濟的促進作用是明顯的：2014年，中國與沿線國家的貨物貿易額達到1.12萬億美元，占中國貨物貿易總額的26%。2015年1月至10月，我國與“一帶一路”沿線國家雙邊貿易總額達到8000余億美元。沿線國家對華設立企業1700余家，我國企業對沿線國家直接投資額合計130余億美元。根據我國目前勾勒的路線圖，“一帶一路”涉及65個國家，44億人口，21億萬美元的GDP和1.04萬億美元的貿易額。

這些令人咋舌的數字不僅印證了“一帶一路”的效果，也意味著涉外律師在“一帶一路”建設中的巨大市場。談到“一帶一路”的律師服務市場，過去很多律師有一個誤區，就是“一帶一路”多涉及國家間的政府合作，或是境外投融資，或是基礎設施建設，在法律業務方面更仰仗非訴律師，而訴訟律師是根據我國的民事訴訟法、合同法等法律、法規開展業務，受到適用法律的局限無法走出國門，因此訴訟律師“一帶一路”建設中并沒有太廣闊的市場。

本文作者作為從事海事海商和國際貿易領域的律師，近幾年為“一帶一路”十余個沿線國家的當事人提供過法律服務，也為中國企業開展與“一帶一路”有關的多個海外業務提供咨詢、出謀劃策，故涉外訴訟律師在“一帶一路”建設中同樣大有可為。現就結合自己多年從事涉外法律服務的經驗，尤其是服務“一帶一路”沿線國家當事人的一些心得，簡要闡述和分析涉外訴訟律師在“一帶一路”建設中的機遇和難點，供大家參考。

一、服務“一帶一路”沿線國家客戶之立足點及難點

（一）“一帶一路”沿線國家客戶與我國企業之間不乏國際貿易糾紛

在筆者近些年承辦的業務中，“一帶一路”沿線國家的當事人與我國企業間的國際貿易糾紛數量有所上升，尤其是巴基斯坦、印度、俄羅斯以及西亞、非洲等國，這些國家概括來說就是新興經濟體或者發展中國家。

為什么這些國家的當事人容易與中國企業發生糾紛呢？究其原因，主要為以下幾點：

其一，這些國家整體經濟水平欠發達，又由于信息不對稱，這些國家的企業在選購產品時一味考慮價格，容易發生逆向選擇[[1]]，買到質量不合格的產品。尤其是近些年互聯網貿易暢通，境外企業盲目相信一些互聯網平臺所謂的“金牌會員”，忽略了實地考察，時常會因此買到假貨。即使有些境外企業風險意識比較強，派人來國內考察、監裝，但由于語言障礙、不清楚地理位置等多種原因，來人無法核實其考察的是不是中國賣方的真實工廠，也無法確認其監裝的地點是不是承運人堆場[[2]]，所以這些措施并不能有效避免貿易欺詐的發生。

其二，這些國家的很多企業對外貿易經驗不是很豐富，對中國的進出口流程也不甚了解，在貿易當中對中方企業的依賴程度比較高。在筆者處理過的很多案例中，貿易雙方連正式的合同都不簽訂，常常是中方企業起草一個Proforma Invoice（形式發票），由賣方郵件確認即可。這些形式發票并不是傳統意義上的發票，是指在沒有簽署正式的合同之前，經雙方簽字或蓋章之后產生法律效力的充當合同的文件，其內容相對簡單，多以產品描述（含品名、規格、價格、數量）、裝運期限、付款方式、目的地等幾欄為主要內容。考慮到國際貿易比國內貿易具有更大的復雜性，如果僅僅簽訂簡單的形式發票，不簽署正式的書面合同，會造成雙方對適用法律、貨物質量、檢驗標準及異議期、違約責任、爭議解決等重要條款均沒有約定，增加雙方的法律風險。

其三，境外企業與中國企業存在語言、文化、法律和制度等各方面的差異，彼此間無法相互理解且信任度不高，同時不少中方企業也并不了解進出口流程，即使雙方正常履約，也有可能因為信任的問題而發生糾紛。例如筆者在2015年曾代理過一起國際貿易糾紛案件，在該案中，某巴基斯坦企業向中國工廠購買了六批貨物，雙方約定的價格條款是FOB，因在FOB價格下買方負責派船接運貨物，故該巴基斯坦企業指定了一家中國的貨代負責訂艙。在貨物出運后，貨代將船東簽發的正本提單交付中方工廠，巴基斯坦企業付款并從中方工廠處取得正本提單，方能在目的港提貨。按照上述流程，雙方正常履行了四批貨物，但在第四批貨物出運后，工廠負責人的一位朋友指出，前四批貨物的提單并不是實際船東簽發的提單，持有這樣的提單會有很大的貿易風險。其實涉案提單均是由交通部登記備案的無船承運人[[3]]簽發的，出現貿易風險的可能性并不高，但由于中方工廠并不懂海運操作流程，更不懂得在交通部網站上核實提單是否為登記備案的無船承運人所簽發，誤以為是巴基斯坦企業指示貨代給了他們假提單，并因此扣了后兩批貨物的定金不發貨，要求讓船東向他們簽發真提單后再發貨。了解海商法的朋友們從此處也可以看出這家中方工廠確實不太懂海運環節，甚至連船東要等貨物裝上船才簽發提單這一海運常識都不清楚。至此，巴基斯坦企業也不得不在中國對工廠提起訴訟，后中國工廠一審、二審均敗訴，還向最高人民法院申請對該案進行再審，也被最高人民法院裁定駁回申請。這是一個很典型的因為中方工廠不了解海運流程且雙方互不信任而導致成訴的案例。

從以上案例看出，涉外訴訟業務除了對律師的工作語言有較高要求外，更需要律師有長期接觸國際貿易、國際運輸、國際金融結算等多領域的經驗。以這個案件為例，中方工廠在一審、二審和再審分別委托了三家律師事務所的律師，但這些律師本身并不了解海運，對案件本身存在誤判，進而無法合理引導委托人。如果中、巴企業在一審、二審時能夠及時和解、繼續貿易，未嘗不是一件好事，但雙方最終卻以訴訟并采取強制執行措施的方式結案，可謂可惜。

（二）律師應注意向境外客戶釋明法律并解釋訴訟流程

訴訟案件中，律師是溝通法院與當事人的橋梁紐帶，為“一帶一路”沿線國家當事人提供訴訟服務時，如何在境外當事人和國內法院之間建立共識，澄清分歧，對律師作出了更高的考驗。

從委托人方面而言，如前文所述，“一帶一路”沿線國家的國情、制度、法律等各方面均與我國存在差異，在糾紛發生后，筆者建議承辦律師最好能多花一些時間向自己的委托人釋明中國法律，解釋訴訟流程，尤其是對當事人不太理解的一些問題，要耐心分析、說明，如有必要，形成書面報告，這樣一旦日后處理結果與當事人的心理預期有差距，在律師和委托人構成案件環節中形成的郵件、報告等可以如實反饋律師的觀點，避免在委托人和律師之間產生新的糾紛。

其次，如何正確引導自己的委托人也很關鍵。以筆者接觸比較多的巴基斯坦及非洲的一些當事人為例，當他們遇到商業糾紛時首先要求律師與警方或政府溝通，促使其出面解決糾紛，因為在其本國警察或政府可以負責處理這些事項，而且處理起來不僅時間短，花費的資金成本也不高。但在中國，政府、警方和法院有著明確的法律分工，有些案件明顯不應由警方處理，或者雖然有些案件案情看上去模棱兩可，但被警方受理也存在著重重困難，如果糾結在舉報、投訴環節上，不僅無助于解決事件，更可能被對方利用這段時間來轉移財產。曾有一名巴基斯坦的當事人在委托筆者代理訴訟之前，用了半年多的時間委托其他律師向各級警方、政府報案、舉報，最后仍不得不回歸到法院，但申請財產保全時才發現被告已經在這期間將包括股權、房產在內的全部資產進行了轉移。故如何言簡意賅、有策略地向委托人說明各國法律或司法實踐上的不同，尤其是怎樣引導一些比較固執的當事人接受自己的訴訟方案，就非常考驗律師的溝通能力和技巧了。

此外，境外委托人提供的材料多需公證認證，公證認證流程需要一到三個月不等。一旦訴訟程序啟動，當事人需要根據雙方的舉證及庭審情況補充新證據并進行相應的公證認證手續，屆時法院考慮到審限限制未必會準許。故律師要盡量一次性通知委托人將所有需要的材料一并辦理公證認證，這就要求律師在案件伊始就對全案做出綜合、全面的分析，盡量不遺漏關鍵證據。

（三）律師需要向法院解釋各國法律文化差異及國際業務操作慣例或流程

雖然相較當事人，法院具備更全面的法律專業知識，也更能理解法系間的差異，但各國法律制度的不同同樣會在律師與法院的溝通上制造不便。在一些阿拉伯國家，證言是不能進行公證的。又如一些施行伊斯蘭法系的國家，公證形式是宗教宣誓形式，這對一些日常接觸涉外案件比較少的法官而言是無法理解的。因此律師就需要向法院解釋這些習俗、習慣，有時還需要用以前處理過的他案材料，或指導當事人委托境外律師事務所出具法律意見書，或采取其他方式來證明這些習俗。

國際貿易糾紛還會涉及大量外貿交易習慣。比如，當事人很少簽訂正式的買賣合同，雙方常是以郵件傳簽Proforma Invoice的形式來訂立合同，有時甚至連傳簽的程序都沒有，在賣方發出Proforma Invoice后，買方回復含有確認意思的郵件即可。不僅如此，國際貿易糾紛中還常出現報關合同和當事人實際簽訂的Proforma Invoice不符，或者報關金額與貨物實際價值不一致等情況，如果法官或者律師不是長期接觸此類案件，確實不太容易理解買賣主體間的這種操作模式。

此外，雖然國際貿易糾紛中，雙方當事人訴爭的多是貨物質量、付款等事項，但一套完整的國際貿易流程要涉及報關、報檢、海運、國際結算等一系列的問題。如果是海事海商類的涉外案件，以筆者執業所在地區天津市為例，有天津海事法院這樣的專門法院可以受理、審理，這個法院對與海事海商有關的涉外案件的處理經驗是非常豐富的。但是對于國際貿易糾紛案件，以天津法院目前受理、審理此類案件的司法實踐來看略有些尷尬。正常情況下，如果合同雙方沒有特別約定，國際貿易糾紛案件也應當根據民事訴訟法規定的被告住所地或合同履行地來確定管轄。另根據本市規定，當事人一方住所地不在受理法院所處省級行政管轄區的，訴訟標的額2000萬元以上的一審民商事案件才歸中級法院管轄。在該標的額以下案件仍歸基層法院管轄。就筆者處理過的國際貿易糾紛案件來看，基層法院因語言障礙、涉外程序不太清楚、國際貿易環節不了解等多種原因，不太傾向于受理國際貿易糾紛案件。而對于基層法院不受理的案件，在向其上級主管法院說明情況后，可由其上級主管法院受理。故在天津國際貿易糾紛案件的受理比較特殊，不單純以標的額來確定級別管轄，如果案件的一審法院是中級法院，則二審對接的是天津市高級人民法院的民四庭。該審判庭日常審理案件多為海事海商糾紛和國際貿易糾紛，專業性很強，涉外案件方面的知識覆蓋面比較全面，業務能力也不錯。當然，這也都是筆者個人的一些從業經驗，如有不準確之處，還望大家指正。

雖然在天津可由中級人民法院受理國際貿易糾紛案件的一審，但法院對審理此類案件仍有難度。這是因為國際貿易案件比重低，天津的中級法院在設立審判庭時并未獨立開辟一個審判庭，而是由審理其他案件的審判庭在其專業之余兼審此類案件。但是國際貿易領域實則是一個知識覆蓋面廣，專業化程度比較高的領域。法院如果日常很少接觸此類案件，審理起來就容易感覺到無從下手，尤其當案件牽扯到信用證等結算單證或提單等運輸單證時，這就需要律師能用最簡單、清楚的措辭將貿易流程、運輸流程、國際結算流程以及相關專業術語向法官解釋清楚。同時，考慮到天津設立了多個自貿區，且為港口城市，有著得天獨厚發展國際貿易交易的優勢，故筆者也建議天津日后應綜合考慮專業性的問題，為國際貿易糾紛案件開辟專門的審判法庭，以便于加快訴訟時間，提高審判質效。

二、服務國內客戶“一帶一路”項目之立足點及難點

前文用了較長篇幅論述涉外訴訟律師為“一帶一路”沿線國家當事人提供法律服務的立足點及難點，那么對于國內企業在境外開展的“一帶一路”項目，是不是就因為相關項目需要適用國際公約或國外法律，又或者有關爭議需要在境外訴訟、仲裁解決，所以我國律師就起不到太大的作用呢？筆者以為不然，理由如下：

（一）律師可以引導境內企業妥善處理境外糾紛

2010年，筆者曾有幸與師父方國慶律師為某知名企業在英國的一起訴訟案件提供法律服務，正是這起案件讓筆者意識到即使有時中方律師無法親自出庭代理境外的訴訟、仲裁案件，仍可以積極介入當事人的此類糾紛，為國外律師提供重要協助，為國內當事人提供正確引導。

例如，在我國的訴訟程序中，當事人只需提供能夠支持己方主張的證據既可，而英美法系國家施行證據開示制度，在該制度下當事人既要提供對自己有利的證據，同樣也要提供對其不利的證據。由于我國現代法制建立的時間尚短，人民群眾的法治觀念還不成熟，當面對證據開示制度時，中方企業本能的反應是隱瞞對己方不利的證據或事實。而出于對境外律師的不信任，中方企業也很少會將對自己不利的事實或證據主動向境外律師進行披露，但這些被隱瞞的證據和事實一旦在庭審中被法庭查明、發現，不僅會使法院或仲裁庭對中方企業的印象大打折扣，還會使境外律師因為事前沒有準備而陷入尷尬的局面。此外，我國雖未建立交叉詢問制度，但該制度在英美法系國家普遍存在，交叉詢問制度是庭審中雙方律師對抗與沖突最激烈的階段，也有助于各方向法庭揭示事實真相。即使是身經百戰的中國律師，如果沒有經歷過交叉詢問制度，也未必能招架得住，更不用說是完全沒有訴訟經驗的中國公民，因此中方證人出庭作證時一旦說謊，很容易被法庭發現。像證據開示、交叉詢問這些制度，境外律師由于語言障礙和思維方式的不同，很難向中方委托人解釋清楚，假使境外律師做出了清楚的解釋，中方委托人也未必能充分信任，而涉外訴訟律師恰好能游刃有余地銜接這兩者，雖然中國律師并不全然了解國外法律，但法律知識基礎和長期形成的法律思維決定了其更能理解國外律師的觀點和思路，另一方面中國律師更清楚中國當事人的內心活動，易于與委托人溝通，如果讓國外律師與中方委托人直接對接，容易出現互不信任，或是互不理解的局面。

“一帶一路”沿線國家很多歷史上曾長期處于歐美發達國家的殖民地地位，不乏本國法律適用英美法系者，有些國家的法律甚至照搬原宗主國法律，或與宗主國法律極為相似，故有歐美留學背景的涉外訴訟律師如參與、指導這些涉外案件顯然會更得心應手。

（二）律師可以為境內企業的“一帶一路”項目保駕護航

涉外訴訟律師對境內企業的“一帶一路”項目的規劃，尤其是合同設計，同樣起著非常重要的作用。涉外訴訟律師可以憑借處理同類訴訟案件的經驗發現合同履行中的常見風險點，加以設計、改動來預防交易風險。以進出口礦石買賣合同為例，貨物所有權和風險轉移的時間，貨物的數量、質量以裝卸兩港哪份檢驗結論為最終結論，買受方對超過何等比例的貨物享有拒收權，貨物基準價格的鎖定，匯率風險的承擔、適用法律以及管轄機構等重要條款，都值得律師關注，如果未得到妥善處理，可能會增加當事人的履約風險。

此外，由于很多“一帶一路”沿線國家的基礎設施相對落后，需要大力建設港口、機場、碼頭、公路、鐵路等，不僅我國的鋼材、水泥等過剩產得以向海外釋放，全球海運貿易需求也因此得到增長。在全球航運市場步入寒冬的當下，“一帶一路”相關建設項目的海運服務需求一旦被投向市場，立即會得到航運企業的追捧。很多航運企業甚至不惜血本相互競爭，在運費和租約條款上做大幅度讓步，希望能憑借價格優勢得到長期合同。但事實表明，如果不做好事先的法律風險防范工作，這些租約或運輸協議的履行結果往往差強人意，幾個航程運下來，航運企業不僅未能獲利，反而損失慘重，一旦就剩余航次與租家解約，又會面臨運費差價損失或違約金損失。綜合此前處理租船合同或者運輸合同糾紛的經驗，筆者提醒各位律師為國內航運企業的“一帶一路”項目設計租約或把握法律風險時要注意下述內容：

（1）不可抗力條款的涵蓋范圍。筆者此前處理的一起租船合同糾紛案件的收貨人為非洲某國政府，該國的工人薪資待遇過低，非常容易出現罷工，涉案船舶到達目的港后即由于司機罷工而滯留當地長達數月。根據租船合同約定，托運人對目的港收貨人原因造成的船舶延滯損失承擔賠償責任，對方的主要抗辯理由是工人罷工為不可抗力，托運人應就不可抗力造成的船舶延滯損失免責，而我們的反駁認為不可抗力的要素是“不能預見，不能避免且不能克服”，該國工人在罷工前已就薪資待遇的調整和政府進行過多輪溝通，不滿足“不能預見”的要素，罷工發生后，政府采納了工人的調整方案方平息罷工，不滿足“不能避免且不能克服”的要素，故本案不屬于不可抗力。通過這個案件就可以看出，不可抗力條款絕不僅僅是形式上的條款，有時甚至是案件決勝的關鍵。

（2）港口慣常裝卸速度如何舉證。收貨人是政府部門不代表其履約能力就更為良好，根據此前筆者處理的另一起案件可見，有的國家政府部門為了不向私人港口經營者繳納倉庫租金，以船為倉庫，采取從首都派卡車“車船直取”的方式接貨，導致該船在目的港延滯了兩個多月。這種收貨人怠于履行及時收貨義務的案件常見于CQD[[4]]合同下，該案我們后提供了同期另兩條船舶的裝卸時間作為參照（該港比較小，同期只停靠了包括涉案船舶在內的三條船舶），這兩條參照船舶的裝卸天數均為15天，但遺憾的是仲裁庭認為這樣的證據仍無法充分證明該港的慣常速度，最終未能支持我方的仲裁請求，可見實務當中要想證明港口慣常裝卸速度是十分困難的。筆者的建議是，如果船東比較了解港口的情況，可以與租家事先約定一個合理的卸率（比如xx噸/晴天工作日），以防雙方日后在港口慣常裝卸速度的問題上糾纏不清。

（3）合作初期是否簽訂長期合同。在海運市場持續低迷的情況下，絕大多數航運企業都想與租家或托運人簽訂長期合同，但更多的航次同時也意味著更大的風險。船舶在航行過程中會遭受諸多因素的影響，尤其是靠泊目的港卸貨的時長很大程度上還取決于收貨人。對于不太了解的航線或目的港，如果航運企業在合作初期就簽署長期合同，一旦日后在履行過程中發現問題，只要對方不同意，航運企業也不能單方改動合同內容，更不能隨便解除合同，故筆者建議在合作初期雙方最好能先簽訂兩、三船的合同，待這些批次履行完畢后雙方就會對運輸、卸貨等情況積累了一定的了解，這時再根據前幾船的履行情況調整原合同，能夠有效降低長期合同項下的法律風險。

（4）要不要約定目的港憑保函放貨。對這個問題，筆者個人的建議是最好不要約定目的港憑保函放貨，即使同意接收保函，也要限定為銀行保函（極端情況下，筆者甚至遇到過目的港簽發保函的銀行破產的案件）。這樣能夠避免船東受租約約束，需要根據收貨人的保函放貨，但同時又受提單約束，一旦放貨將可能對提單記載的托運人形成無單放貨賠償責任的兩難局面。

（5）如何行使留置權。留置權是航運企業用以保障自身權益的一個有利工具，但實際使用當中卻困難重重。比如有些國家非經收貨人申請，船舶無法出港，還有一些國家，一旦船舶靠岸收貨人就可以憑裁定書等法律文件申請放貨。因此，航運企業如果貿然行使留置權，不僅無法達到留置貨物的目的，更有可能給船舶靠港、離港帶來更多麻煩。所以船東在什么情況下行使留置權，如何行使留置權，一旦行使留置權后如何處置貨物，就需要律師憑借經驗甄別，對當事人作出指導。

綜上所述，筆者認為，隨著“一帶一路”國家戰略的全面鋪開，涉外訴訟律師無論是就服務境外企業的國內訴訟方面，還是就服務本國企業的涉外項目方面均大有可為。當然受涉外法律事務的高度專業性和復雜性影響，律師在承辦這些業務時也會面臨更多的挑戰，而只有夯實基礎，砥礪前行，通過不斷地總結、歸納、學習和踐行，才能為當事人提供更為專業的法律服務，開辟更為廣闊的業務市場。

（賈逸鷗，國浩天津辦公室合伙人）

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[1] 逆向選擇是指由于交易雙方信息不對稱和市場價格下降產生的劣質品驅逐優質品,進而出現市場交易產品平均質量下降的現象。

[2] 當貨物進入承運人堆場后，就已經進入承運人責任期間，此時發生的貨損、貨差、貨物丟失等均由承運人負責。承運人堆場的監管比較嚴格，貨物在承運人堆場被換貨的可能性不大。

[3] 根據《中華人民共和國國際海運條例》，無船承運人是指以承運人身份接受托運人的貨載，簽發自己的提單或者其他運輸單證，向托運人收取運費，通過國際船舶運輸經營者完成國際海上貨物運輸，承擔承運人責任的經營者。在我國，無船承運人應向交通部登記備案，并繳納保證金。

[4] CQD,CUSTOMARY QUICK DESPATCH的縮寫，指按港口慣常速度快速裝卸，實務當中如何證明港口慣常速度是個棘手的問題。