文| 金力 曾詠梅 張慧宇

摘要：在“一帶一路”倡議促進跨境投資及并購發(fā)展的背景下，外管局實時對投資資金的匯出及融通做出規(guī)制，催生了多種融資方式。在各融資方式下如何實現資金方利益，融資方如何提供擔保就顯得尤為重要。本文針對“一帶一路”背景下跨境項目中出現的各融資方式中涉及的擔保實踐做簡要探討。

關鍵詞：“一帶一路” 跨境項目 擔保

“一帶一路”（The Belt and Road）作為國家級頂層戰(zhàn)略，自2015年3月28日國家發(fā)展改革委員會、外交部、商務部聯合發(fā)布《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》以來，為實現跨境投資項目的成功率，多種融資方式應運而生，除內保外貸等老牌融資方式，并購基金、跨境換股、債務與股權融資、并購貸款、債務融資與過橋融資相結合的方式也為眾多項目所用。在此背景下，跨境項目中的擔保方式亦根據各種融資方法的特點產生，本文將對跨境項目中的擔保實踐情況進行探討。

 一、傳統(tǒng)擔保方式轉化

《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。雖然跨境并購中，適用中國法律的備忘錄、協(xié)議鮮見，但為達到融資目的，以上擔保方式和概念以多種方式呈現，并被投資界運用得淋漓盡致，在此逐一分析。

首先，《擔保法》第16條規(guī)定，保證的方式包括一般保證和連帶責任保證，在跨境并購中的保證基本均為連帶責任保證。其次，由于保證是以保證人的信用提供擔保，因此保證被稱為人的擔保。而物的擔保是指擔保人以某一特定財產提供的擔保，其類型包括抵押、質押和留置。跨境并購中往往與人的保證共同組合使用。此外，還有定金，在《德國民法典》第326條有明確的定義：在訂立合同時，如以某物作為定金，此物視為合同成立的標志。根據《擔保法》第89條：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。這其實拓展了人們的思路，將定金不局限于金錢，而物也有可能成為定金性質的擔保。

 實踐中，各項目各有其特殊之處，且資金方的盡調和評審還無法了解具體行業(yè)，再加上境外環(huán)境復雜，資金方往往會這樣處理：不論并購項目本質如何，如能提供令人滿意的擔保，才可考慮放款。由此，以上人保、物保及定金，均應對各項目實際情況轉化為多種擔保形式。

 二、實踐中的擔保方式

1.融資性保函或備用信用證

該種擔保方式一般運用在傳統(tǒng)的內保外貸融資模式中。一般來說，投資方向境內銀行申請一定保函額度，此后境內銀行向境外銀行開立融資性保函或備用信用證，境外銀行作為受益人向境內企業(yè)在境外設立的并購實體（SPV）發(fā)放外幣貸款，即并購實體基于該融資性保函或備用信用證向境外銀行申請貸款。該種保函或信用證的開具要求一般在融資銀行的貸款合同（Facility Agreement）中有約定和提示，在實踐中應與融資銀行溝通，盡快獲取其貸委會或其他決策部門批準。

在上市公司作為投資方的并購項目中尤其需要注意，根據《上海證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》、《深圳證券交易所股票上市規(guī)則（2014年修訂）》、《深圳證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》等文件，單筆擔保額超過公司最近一期經審計凈資產10%的擔保，需提交公司股東大會審議。值得注意的是，如召開上市公司臨時股東大會，則時間需要至少預留約30日的前期準備（臨時董事會前后15日），而跨境并購的時效期限一般較短，尤其是當出現優(yōu)質標的各家爭搶時，如何避免因時間錯過投標期，需要做好境內外主體及律師的溝通工作。

2.反擔保

反擔保一般出現在投資方向境內銀行申請一定保函額度的程序中。如投資方額度不夠，或未達條件，則需要提供反擔保，且該反擔保基本均為連帶責任保證。

以海普瑞現金收購美國SPL公司案例[1]為例，據悉，交易所涉及資金的來源如下：第一部分資金系來自于海普瑞IPO時的超募資金[2]，第二部分系借款的方式，海普瑞以自有資金貸款給美國海普瑞使用，第三部分由境內銀行出具融資性保函或備用信用證，美國海普瑞憑借融資性保函或備用信用證向境外銀行/離岸銀行申請貸款。第三部分中，海普瑞以連帶責任保證的方式為其提供反擔保。[3]

值得注意的是，現今有一種就投資方組基金出海的方式進行海外并購。如果是有限合伙的基金形式，除非有LP宣布自身全額擔保，否則對資金方來說，擔保物上就有一部分敞口，所以其實在這種情況下是較難拿得到并購貸款的。如果實力雄厚的公司參與了基金組織，并做出了全額擔保承諾，資金方可能還要關注該公司的資金來源，如果是上市公司，股東大會是否已決議批準等合規(guī)性問題。

3.股權質押

跨境并購中，以境外子公司資產或并購標的作擔保是很常見的情況，一般的SPV無資產，則退而求其次，以其股權做質押往往是必不可少的步驟。

以渤海租賃26億收購Avolon20%股權為例，2015年8月，渤海租賃宣布購買Avolon 20%股權[4]，交易金額共計25.55億美元（當時約合人民幣162.39億元）。其中，自有資金的占比約30%，銀行借款的占比約70%。

根據后續(xù)融資進展，此次交易借款由渤海租賃全資子公司GAL作為借款人，向中國銀行紐約分行組織的銀團借款約18.55億美元，貸款期限7年。GAL以其持有的Avolon 100%股權、GSC[5]以其持有的Seaco SRL 50%股權為該項融資提供質押擔保，同時公司控股股東、渤海租賃、天津渤海及香港渤海提供連帶責任保證擔保。

4.現金流監(jiān)控

其實所有的擔保都是或然的，實現大部分的擔保都需要變現過程，且風險其實和緩釋措施是互相聯系的，相應的風險登記匹配相應的緩釋措施。

 因此，站在資金方（如銀行）的角度上，首先是貸款人的能力，一般情況下實力雄厚的企業(yè)，如大型央企、大民企簽署保證合同即可，資金方都可以不要求貸款人將其境外購買的公司股權做質押登記。

其次是看項目的現金流，由于項目上的現金構成了第一還款來源，如果項目現金流不斷裂，且足以覆蓋本息，同時其他風險也可以通過合理的措施覆蓋，那么資金方有時選擇可以不要境內的擔保，即項目融資。此時，現金流本身就是“擔保”方式。

 最后，如果項目上現金流不夠，或者有些風險不能通過措施分散，那么就要看其他擔保措施了，也就是第二還款來源，這里面包括境內公司的擔保、資產抵押、權益質押等等，甚至名家商賈的個人連帶保證。

5.保險

在火爆的中國并購市場上，部分中資買方為了快速達成交易，往往處于談判劣勢地位，在風險安排上缺乏足夠的重視，由此導致一系列并購風險，難以解決。針對陳述與保證條款及其違約責任而生的一種新型金融風險轉嫁工具，即跨境并購保險[6]（如：反向分手費保險）。實踐中，我們需要注意的是，各大銀行推出的跨境并購保險并非“一切險”，應當根據項目實際情況選擇承保范圍，如承包范圍覆蓋違約責任，由于保險苛刻的兌付條件，成功兌付的案例寥寥。此外根據筆者的調查，就并購責任或者補償保險而言，以上市公司作為直接標的的并購往往是不可承保的。

在“一帶一路”涉及的國家進行并購，還需要特別關注的是海外投資險。如果投資到高風險國家，那么資金方多會要求投保海外投資險，以規(guī)避政府違約、暴亂、征收、戰(zhàn)爭、匯兌控制等黑天鵝事件帶來的特殊風險。

 三、較為特殊的擔保方式

1.主權擔保

主權擔保（Sovereign Guarantee），是指國家以主權為擔保向其他國家或國際金融機構融資、借貸。由于主權擔保融資形成的債務原則上屬于國家政府或有主權外債,由財政部納入主權外債統(tǒng)一歸口管理，所以在實踐中，一般由東道國財政部（議會及其他權力部門已批準財政部相應權限 ）向投資方出具書面保函。

 由于主權擔保的出具方及擔保等級的政治敏感性，對應各國的主要經濟問題，有的東道國會根據自身基建發(fā)展程度和所需投資額列明各項清單，項目負責人可依據清單條件向相關國家申請主權擔保。[7]上述清單可能涉及多種不同類型項目，如：跨境并購，基礎設施建設（EPC），國際貿易等。但是在主權擔保進入到爭議解決機制中，代理律師往往會遇到兩個問題，即主權擔保的效力和執(zhí)行問題。

2.多邊擔保機制

多邊投資擔保機構（Multilateral Investment Guarantee Agency ，MIGA）, 是世界銀行的下屬機構，為向發(fā)展中國家的跨境投資提供非商業(yè)風險擔保（保險），包括貨幣兌換和支付限制，征收，戰(zhàn)爭和內亂，政府合同違約，金融支付義務違約等。擔保通常高達15年，甚至是20年，最少是3年。中國是MIGA的成員國，中國的投資者可以通過MIGA降低跨境投資風險。對于跨境投資，如果東道國政府不兌現投資時承諾的優(yōu)惠政策，或者國有公司違反協(xié)議不履行合同, 投資者可以要求MIGA代為支付。

 四、結語

截至本文完成時，“一帶一路”沿線國家為70個[8]，但發(fā)達國家寥寥。由于第三世界國家的法律以及政治環(huán)境因素，使得中國企業(yè)與“一帶一路”沿線國家呈現地毯式項目接觸。對于中國律師而言，有必要在接觸每一例具體項目前，在了解并購融資方式及擔保方式的類型的基礎上，搜索各類國際性信息平臺[9]，研究相關專業(yè)文章，盡可能多地獲得一些指導性的的案例信息，再結合第三方國家對東道國的白皮書及專業(yè)分析，全方位進行盡調，提供適當專業(yè)的法律服務，以期最大程度上控制跨境投資風險。

（金力、曾詠梅，國浩南京辦公室合伙人，張慧宇，國浩南京辦公室律師）

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[1]海普瑞擬通過在美國設立的全資子公司HEPALINKUSAINC.（稱“美國海普瑞”）以現金方式向交易對方收購SPLAcquisition Corp.全部股權，并向SPL的債權人支付款項以償還SPL的特定債務，同時形成美國海普瑞對SPL的債權。海普瑞《關于公司以現金方式實施重大資產購買的議案》等內容已經獲得公司股東大會審議通過，并已獲得國家發(fā)改委備案，且公司對美國海普瑞的增資已經獲得深圳市經濟貿易和信息化委員會核準。

[2]對于超募資金，深交所相關部門制定修改并發(fā)布了《超募資金使用及募集資金永久性補充流動資金》備忘錄，提出當上市公司超募資金達到或超過計劃募集資金凈額20%時，公司應按順序有計劃地使用超募資金，用途依次為補充募投項目資金缺口、用于在建項目及新項目、歸還銀行貸款、補充流動資金。

[3]海普瑞向招行新時代支行提供最高不超過1.2億美元的連帶責任保證作為反擔保，監(jiān)事會表示同意。

[4]收購公告后，渤海租賃再次公告：在此交易期間，Avolon收到了來自第三方對其100%股權的全面收購要約。一旦全面收購收購成功，海航集團欲收購其20%股權的交易將化為泡影。海航集團迅速做出反應，與Avolon方面簽署了排他協(xié)議，最終確定Avolon原普通股股東將獲得31美元/股的現金對價。

[5]渤海租賃下屬全資子公司，重大資產重組，兼并Seaco：2013年9月，公司正籌劃通過現金及承債方式，收購世界第六大集裝箱租賃公司Seaco，項目投資額為81億元人民幣，其中現金支付金額約為72億元，承債金額約為9億元。

[6]賣方保單：承保賣方因違反并購合同中的陳述與保證條款（但不包含賣方欺詐）而應承擔的賠償責任和相關的抗辯費用。 

買方保單：承保買方因賣方違反并購合同中的陳述與保證條款（包含賣方欺詐）而遭受的損失及相關抗辯費用。買方可直接依據保險合同直接向保險公司進行索賠；除非賣方有欺詐行為，否則保險公司不向賣方追償。

[7]如中國國家財政部和國家發(fā)改委于2005年印發(fā)的《美國進出口銀行主權擔保融資管理暫行辦法》第十二條規(guī)定：財政部在將承辦銀行申請的主權擔保項目列入清單并向美國進出口銀行提出后，通知承辦銀行和采購公司對外開展相關工作，并抄送國家發(fā)展改革委。

[8]“一帶一路”沿線國家包括：巴拿馬、摩洛哥、印度、埃塞俄比亞、新西蘭、波黑、黑山、土庫曼斯坦、立陶宛、拉脫維亞、巴勒斯坦、阿爾巴尼亞、阿富汗、愛沙尼亞、巴基斯坦、斯洛文尼亞、克羅地亞、黎巴嫩、阿曼、巴林、也門、埃及、約旦、敘利亞、印度尼西亞、菲律賓、緬甸、文萊、東帝汶、不丹、阿聯酋、泰國、越南、新加坡、以色列、阿塞拜疆、亞美尼亞、捷克、孟加拉國、白俄羅斯、柬埔寨、格魯吉亞、匈牙利、伊拉克、伊朗、吉爾吉斯斯坦、老撾、哈薩克斯坦、卡塔爾、科威特、摩爾多瓦、馬爾代夫、馬來西亞、馬其頓、蒙古國、尼泊爾、波蘭、保加利亞、羅馬尼亞、塞爾維亞、沙特阿拉伯、斯洛伐克、塔吉克斯坦、俄羅斯、南非、斯里蘭卡、韓國、土耳其、烏克蘭、烏茲別克斯坦。

[9]ILO, CIA - World Fact Book, 一年一度美國對各個國家的Investment Climate Statement。