文|白顯月

一、國際體育仲裁院仲裁庭的自由裁量權

國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sports，下稱“CAS”）所受理的案件中，仲裁庭擁有重要而寬泛的自由裁量權。國際體育仲裁院本身所適用的程序法是國際體育仲裁規則（CAS Code of Sports-related Arbitration (edition 2019)，簡稱“CAS Code”）。

鑒于國際體育仲裁院仲裁地（seat）位于瑞士，CAS的仲裁受到《瑞士國際私法典》第12章（Chapter 12 of the Swiss Private International Law Act，簡稱“PILA”）的管轄。

該法第12章關于證據規則的部分是第184條，該條款規定“仲裁庭有權就案件證據方面的事項作出自己的決定”（the Arbitral tribunal shall itself conduct the taking of evidence）。PILA第12章第182條是有關仲裁程序的規定，其中明確“無論選擇任何程序規則，仲裁庭都應該確保平等對待雙方當事人（equal treatment of the parties）以及雙方當事人在對抗式的審理程序中的聽審請求權(the right of both parties to be heard in adversarial proceedings)”。本條規定的含義是，關于案件審理中的證據問題，應該首先參照CAS Code的相關規定，如果CAS Code沒有針對特定問題的規定，那么CAS所任命的該案件的仲裁庭則有權決定該案件所應該適用的程序和證據規則。

因此，在很多CAS的案件中，除非某個體育相關條例中明確規定了具體的證據規則，否則實踐中CAS仲裁庭所采納的程序規則就會成為決定證據問題的法律依據。國際體育仲裁院的仲裁庭在關于證據事項方面，并不受瑞士法院所適用的程序規范的約束。仲裁庭僅是有義務遵照瑞士國際私法典第182(3)條的規定，確保當事人各方得到平等待遇以及保障當事人的聽審請求權。

根據瑞士有關國際仲裁的立法，國際律師協會（International Bar Association）所制訂的《IBA 國際仲裁證據規則》（IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration），作為最為有影響力并被世界各地仲裁機構在國際仲裁中廣泛引用的證據規范，同樣被視為在證據方面的重要規則而且也是仲裁員在審理案件時的參考指引，在有關程序和證據問題方面發揮舉足輕重的影響力，尤其是當相關仲裁規則在某些問題沒有明確規定時，其作用更為突出[注1]。

(一) 關于要求證人出庭

根據CAS Code第51（2）條和第55（1）條規定，案件當事人可以依據PILA第184(2)條規定向仲裁庭申請特定國家法院的司法協助，從而要求某些當事各方無法控制的某個證人出庭作證。例如在CAS的一個案件 CAS 2011/O/2574, UEFA v. Olympique des Alpes SA / FC Sion 中，被申請人一方向仲裁庭提出申請，要求有關國家的法院傳喚多個證人出庭作證。雖然最后仲裁庭認為該申請所涉及的文件與案件無關，駁回了當事人的申請，但是這顯示CAS仲裁庭在具體案件中，有自己的自由裁量權決定是否啟動司法協助，請求相關國家的司法機構協助傳喚證人。

(二) 關于證明標準

《瑞士國際私法典》和CAS Code中都沒有明確規定國際體育仲裁院所受理案件在審理過程中，應該適用何種證明標準（“standard of proof”）。CAS的案件所適用的法律和法規，存在兩種情形，第一種是相關的體育聯合會規定了具體的證明標準，另外一種就是沒有規定具體的證明標準。根據CAS的一直以來的判例，如果相關體育組織明確要求適用自己的證明標準，那么CAS則會尊重該規定。但當相關的規則沒有明確應該適用的證明標準時，那么CAS仲裁庭則有權決定應該適用何種證明標準。

(三) 關于證據的可采性

CAS Code并沒有界定證據的可采性（Admissibility of Evidence）標準，也就是說什么樣的證據可以被接納，什么樣的證據不可以。同時，《瑞士國際私法典》第184（1）條以及《IBA 國際仲裁證據規則》第9（1）條都授權仲裁庭具體評判某個證據是否具備可采性。其中《IBA 國際仲裁證據規則》第9（1）條更是明文規定：“仲裁庭有權決定......證據的可采性”。

從上述規定可以看出，仲裁庭在證據是否具備可采性方面有寬泛的自由裁量權，而且仲裁庭不受瑞士國內法有關民事或者刑事案件所適用的有關證據規則的約束[注2]。CAS仲裁庭甚至不需要考慮把這些瑞士國內法的有關證據規則作為參考指南，因為CAS的仲裁程序“從本質上說，不像刑事案件審理程序那樣的正式和嚴苛”[注3]。當然仲裁庭在行使自由裁量權時，需要遵守應該適用的相關體育法規（如果有），或者在不存在此類法規的情況下，基于自由裁量權決定相關證據的可采性。但是，無論在何種情形下，仲裁庭都不得違背有關公共政策領域的原則[注4]。

(四) 關于證據的評估

根據瑞士法律規定，仲裁庭除了前述的自由裁量權之外，還被賦予重要權利來決定案件相關證據的評估，除非案件當事人之間明確約定了具體規則。這意味著仲裁庭可以自主決定如何評估相關證據。

根據瑞士聯邦最高法院的判例，仲裁庭對于證據領域的認定結論，瑞士聯邦最高法院在審理關于申請撤銷裁決的程序中將不會予以審查[注5]。

《IBA 國際仲裁證據規則》第9（1）條也有類似的規定，該條款指出仲裁庭不僅有權裁定證據的可采性而且有權裁定相關證據的關聯性、重要性以及證據的證明力。

國際體育仲裁規則,也即CAS Code第45 條的規定，國際體育仲裁院仲裁庭可以在當事人授權的情況下，依據“公平正義”原則（即“ex aequo et bono”，該拉丁語法諺的含義是“正當和善意”或者“公平和良心”）進行審理和裁決。這種情況下仲裁庭不需要再遵照特定管轄法律的規定進行裁判或者審理，而是僅僅考慮針對該案件而言仲裁庭所篤信的有關于什么是公平公正的標準進行判斷。這種情況下，仲裁庭的自由裁量權將更加的全面和寬泛，基本上可以根據自己良知和自己理解的自然正義進行審理和裁決。

聯合國國際法院的章程第38條也有類似規定，即在當事人授權的前提下，適用該原則對特定案件進行審理和作出裁判。

有統計數據證明，國際仲裁案件中，有60-70%的案件的審理重點是有關于案件核心事實方面的，而不是關于如何適用法律[注6]。這更加凸顯了仲裁庭自由裁量權的關鍵作用，因為對于事實和證據的認定，在證據缺失或不足或者雙方各執一詞而雙方的證據又恰恰相反的情況下，排除哪些證據或證詞，采信哪些證據，相信哪一方證詞，如何分配舉證責任，如何確立和衡量證明標準，如何評估不同證據的證明價值等等，都會從根本上決定案件的裁決結果。

二、對于中國當事人的啟示

綜上，國際體育仲裁院的法律制度賦予了仲裁庭一錘定音的自由裁量權，在相關仲裁制度并無明確清晰規定的領域，仲裁庭擁有左右裁判走向的“尚方寶劍”。仲裁庭對于案件和當事人各方的印象分就變得尤其重要，而這個打分的標準和思考并作出結論的過程有時候是不易捕捉的，是一個仲裁員自由心證的過程。所以，在案件的審理程序中，存在一個隱形的審判，是在仲裁員自己內心深處悄悄地無聲無息進行的。而且一旦仲裁員內心的評判和邏輯形成結論，往往就大局已定，很難逆轉。

那么如何影響仲裁員的這個內在的自由心證的過程呢？客觀地說，這既是一個堪比登天的難題又同時有道可循的微妙過程。其中的奧秘之處就是理解仲裁庭所依據的法治原則、價值判斷和邏輯過程。國際商事仲裁和體育仲裁的仲裁員都是“法治精英”，而且仲裁的判決即使是保密的（體育仲裁的紀律處罰類的案件裁決幾乎都是公開的），也都會較為詳細地羅列事實、證據，引用雙方的觀點和論證，深入全面地進行分析歸納，評判各方的是非曲直，列舉適用的法律依據和法律規則，展示仲裁庭的邏輯過程。因此仲裁庭的自由心證的過程也是最大程度地遵循法治精神、遵行法律原則、遵守法律程序的論證過程。優秀的律師就是可以最大程度地模擬仲裁員自由心證的過程，理解和揣測出仲裁員決策的關鍵因素。

對于當事人，這意味著什么呢？中國當事人應該在有關案件仲裁的程序中，從頭至尾，無論書面文件還是開庭發言，無論實體方面還是程序問題，在每一個細微的環節，都要彰顯和遵守法治精神，尊重法律程序，避免低級失誤以及警惕文化和價值觀沖突。鑒于此，當事人應該得到以下啟示：

(一) 敬畏法治、誠信理性

法治精神，其內涵無疑是深邃而豐富的，體現在具體案件中，對于一方當事人而言，應該包括遵守法律程序，接受法律約束并享有法律賦予的權益，尊重仲裁庭和對方當事人、尊重各方的法定權利，遵守時間和仲裁庭要求，堅守誠實信用，信仰程序公正但也不濫用程序，在法律允許的范圍內最大化本方的利益，同時也接受程序公正前提下的裁判結果。在這個過程中，的當事人不可過于自信，要意識到在很多情況下，有必要認真地接受專業法律人士的教育。為此，中方當事人的律師作用不可低估，有些時候需要在某些戰略層面、敬畏法律程序、尊重仲裁庭和所有參與各方、仲裁程序性安排和常見問題等方面，對當事人進行教育和培訓。此類培訓目的當然要杜絕“投機取巧”“逃避責任”等涉嫌違法行為；在面對證人的教育環節，需要特別注意，不應該針對具體案件事實或情節進行演練或者分析。當事人要學會客觀理性地評估案件的整體局面，一方面要學習如何應對國際仲裁中的基本注意事項，了解程序，學習規則，避免常見的低級錯誤，產生不必要的誤解或者錯誤，另一方面也不能非理性地期望奇跡發生，或者產生不切實際的幻想和期待。避免任何不擇手段、不惜代價的心理，以免走入歧途。當事人應該理解，誠實信用，也許不能給你帶來勝利，但一旦被懷疑，絕對可以帶來災難。

(二) 客觀中立、實事求是

證人在國際商事、體育仲裁中的重要作用不可忽視，甚至常常起到扭轉乾坤或者千里之堤毀于蟻穴的作用。證人的作用，根據案件的具體情況，可以分為有利證人、不利證人以及中性證人，當然這種劃分與當事人的主觀判斷并不一定完全一致。無論如何，證人的作用并非一定是能給當事人一方“得分”，實際上有些證人注定不可能給當事人“加分”，其最大作用就是盡量少被“扣分”而已。所以證人千萬不可自以為是，過度表演或者反客為主。證人最大的價值就是讓仲裁庭確認其具有可信度、保持中立和客觀真實。證人最為致命的忌諱是身份錯位、用力過猛、回避問題、閃爍其辭、前后矛盾、自我否定、材料不熟、無謂演繹、突出個人觀點。證人的發言要盡量言簡意賅、結構清晰、重點突出、遵守時間，直接回答仲裁庭、本方或者對方律師的問題，任何進一步延伸發言，都要征得仲裁庭同意。

(三) 功夫在“法”內

國際商事、體育仲裁案件，我們應該意識到是一個理性、中立、客觀、相對透明的解決爭議的程序。對于當事人各方來講，最重要的是充分準備、雕鑿細節與技術、尊重事實、精研法律和案例、遵守程序和時限、參與各方全力配合在規定的時間內高效完成大量信息資料、證人證言、專家證詞的整理、分析和呈現，并機智高效地應對各種針鋒相對的辯論意見和觀點。當事人要理解商事、體育仲裁的程序有其內在規律性，雖然仍然隨著時代發展不斷在技術層面上改革演化，但是其法治的基本原則是一套比較成熟的制度，根基性的制度安排已經是堅如磐石。仲裁庭是中立的居間裁判者，作為對抗的雙方當事人，各自為了證明自己的主張，捍衛自己的權利，可以利用的“武器彈藥”、“攻擊方式”、“防守方式”、“得分、扣分”規則都是有法可依的，各方當事人切記遵守規矩，不可自作聰明、自作主張發明或者挑戰規則，迷戀所謂超限戰。經驗一再證明，奇技淫巧只能帶來禍害。

作為案件當事人，永遠要有備選方案，不可孤注一擲、魚死網破，司法程序是透明和有規則可循的，任何賭博心態都會使得當事人的心態扭曲，一錯再錯。

仲裁的策略要重點突出，有所取舍，很難有哪個案件可以在所有問題的所有方面取得全面勝利，必須把主要精力通過最有效的方式在最有力的方面形成突破。如果在太多無謂小節浪費精力，必然顧此失彼。

(四) 警惕價值觀添亂

本文不討論價值觀的優劣，但是在國際商事或者國際體育仲裁中，無法回避的一個問題是，作為當事人要提醒自己，價值觀可能會影響判斷。價值觀所主導的思維方式和行事方式，在某些情況下可能會被西方法治環境下的仲裁庭理解為與法治理念違背，或者難以被仲裁庭所理解或接受，從而使得我們在仲裁程序中所采納的策略、準備的證據、主張的觀點或者實施的行為難以產生理想的效果或意義，甚至適得其反。現實中，當事人在國際仲裁中往往為沒有太大意義的東西買單。例如沉溺于陰謀論，為此花費很多時間精力。聲稱存在幕后黑手操縱輿論，以此為觀點試圖影響仲裁庭。或者把問題引申擴大，或者邏輯被狹隘民族主義所挾持，導致偏激盲目，偏離事實，無法有理有據有節，舍本逐末，從而浪費無謂的資源和時間。另外一種觀念就是希望借助媒體逆轉形勢，這種做法往往事與愿違。

作為當事人要充分意識到中西文化差異，正義不代表氣勢逼人或者滔滔不絕，憤怒和情緒化不一定是正義的外在表現，也不是尋求正義的必經途徑，相反，冷靜、客觀地適可而止恰恰是最有效的表達方式，也是仲裁庭所期待的理性行為。正義不是永不認錯，永不道歉，相反這種態度會被理解為對于仲裁庭和對方當事人缺乏應有的尊敬，是頑固偏執；分清事實與立場，無根據的指責或猜疑意義不大，不要沉溺于情緒表達。

這些由于價值觀的作祟而帶來的代價，需要時時警惕。

國際商事和體育仲裁中，仲裁庭都會有一個默認的正常期待，那就是各方當事人都是信仰法治和公正程序、遵守規則、尊敬仲裁庭和仲裁參與各方的理性之人，任何一方當事人都要尊重這個標準，打破這個預期是要付出代價的。

(五) 尋求公平救濟的人，自己先要公平待人

英美法系下有兩個重要的原則，就是“尋求衡平法救濟的人，必須自己也依照衡平原則行事”（Those who seek equity must do equity）；另外一個原則是“尋求衡平法救濟的人必須自己保持清白”（Those who come to equity must come with clean hands）。這兩個原則意思是說，那些尋求公平正義救濟的人，首先必須在其針對相對方的行為中表現出公正和正直，或者說你如果想得到公平的待遇，那么你也必須曾經對于你的對手施予過同等的做法。這些原則對于當事人如何理性、冷靜地應對國際仲裁，應該會有所啟發，這些原則也是仲裁庭在行使自由裁量權的時候所考慮的因素。

注釋及參考文獻:

[1] BERGER/KELLERHALS, International and Domestic Arbitration in Switzerland, 2nd edition, Bern2010, para. 1200.

[2] 參見CAS 2011/A/2425, Ahongalu Fusimalohi v. FIFA 第79段.

[3] 參見CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v FIFA 第90段.

[4] 參見 CAS 2011/A/2426, Amos Adamu v FIFA 第68段.

[5] 瑞士聯邦最高法院裁決4A_584/2009 of 18 March 2010，ASA Bulletin 2011, 426, at 431 and 4A_539/2008 of 19 February 2009 consid. 4.2.2.

[6] Blackaby et al., Redfern and Hunter on International Arbitration, Fifth Edition, 第384頁.