(一) 工期決定履約

現有施工合同體系均包含承包人工期違約的違約金條款，每日違約金數額從幾萬到幾十上百萬不等，鑒于施工行業利潤薄、現金流緊張，承包人一旦工期違約，則面臨巨大的虧損風險。

(二) 工期決定成本

在施工產值不變的情況下，工期越長，項目管理費、安全文明施工費、周轉性材料和施工機具使用費越高，顯然成本越高。

(三) 工期決定索賠

“低價中標、高價索賠”是施工行業常用的管理思路，但是絕大多數的費用索賠都與工期直接相關，如果工期延長的責任在發包人，承包人自然就有了索賠權利；如果工期延長的責任在承包人，不僅承包人無法向發包人索賠，反而要承擔工期延長給發包人造成的損失。

(四) 工期決定現金流

當前的施工項目基本都是墊資施工，過程付款大多是在已完產值的百分之七十以下，因此，工期越長，承包人的墊資壓力越大，現金流越緊張。

(五) 工期決定解約

《民法典》賦予了當事人享有法定及約定解除合同的權利：根據第563條第1款[注1]規定，當出現發包人根本性違約，造成承包人不能實現合同目的時，承包人享有解除合同的權利；根據第562條第2款[注2]規定，承發包雙方可以約定一方解除合同的事由，事由發生時，解除權人可以解除合同。但是同時也需注意，《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第47條[注3]對約定解除合同還作出了相應的限制性規定，若法院經審查認為違約方的違約成都顯著輕微，不影響守約方合同目的實現的，不予支持守約方請求解除合同的主張。因此，在發包人一般性違約情況下，承包人難以解除合同，但是如果發包人的違約造成工程停工或工期無限延長，則應當允許承包人解除施工合同。

(一) 法律規定

《民法典》規定了勘察人、設計人拖延工期的責任，以及發包人未按約定的時間和要求提供相關物資的違約責任。

第800條 勘察、設計的質量不符合要求或者未按照期限提交勘察、設計文件拖延工期,造成發包人損失的,勘察人、設計人應當繼續完善勘察、設計,減收或者免收勘察、設計費并賠償損失。

第803條 發包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料的,承包人可以順延工程日期，并有權請求賠償停工、窩工等損失。

(二) 司法解釋

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號）（以下簡稱《司法解釋》）規定了承包人順延工期應當取得發包人或監理人的確認，及承包人申請工期順延的逾期失權。

第10條 當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。

當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。

(三) 應用觀點

《民法典》解決的是一般原則問題，即在何種情況下承包人享有工期順延的權利；而《司法解釋》解決的則是特殊合同約定情況下的工期順延認定問題。

1. 施工合同約定承包人工期順延應當取得發包人或施工監理確認的問題

《司法解釋》部分肯定了該約定的效力，即承包人應當按照合同約定取得發包人或施工監理的工期順延確認才能順延工期。否則承包人只有在約定期間內向發包人提出工期順延申請，且申請工期順延的事由成立，才能順延工期。因此，在合同出現上述約定情況下，即使合同沒有承包人申請工期順延逾期失權的約定，承包人也應在約定時限內向發包人申請工期順延。

2. 施工合同約定工期順延逾期失權的問題

《司法解釋》肯定了施工合同中對申請工期順延逾期失權的效力約定，即約定有效。因此，承包人需要仔細甄別施工合同中關于工期順延存在逾期失權的情形和不存在逾期失權的情形。

通過上文可知，法院已經認定了施工合同關于逾期失權的約定效力，因此承包人在進行工期管理時不僅要找到工期順延的事由，而且要知道工期順延的情形在合同文本中是否存在逾期失權的約定。

根據《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（以下簡稱《2020示范文本》）第19條對“索賠”之規定，承包人應在知道索賠事件之日起28天內向“工程師”提出索賠意向書，否則承包人失去索賠權利，因此《2020示范文本》作為施工合同時，凡是承包人依據第19條申請工期順延的，均存在逾期失權的約定。但實際上，《2020示范文本》中的“索賠”僅僅是一個程序性的規定：

從第19.1款“根據合同約定，任意一方認為有權得到追加/減少付款、延長缺陷責任期和（或）延長工期的，應按以下程序向對方提出索賠：……”的內容來看，似乎所有工期順延均應當適用“索賠”條款。

但是第13.3.4項又規定：“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調整合同工期，由合同當事人按照第3.6款[商定或確定]并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數。”第13.3.2項則規定“承包人收到工程師下達的變更指示后，認為不能執行，應在合理期限內提出不能執行該變更指示的理由。承包人認為可以執行變更的，應當書面說明實施該變更指示需要采取的具體措施及對合同價格和工期的影響，且合同當事人應當按照第13.3.3項[變更估價]約定確定變更估價。”

因此，在“變更”情況下，工期順延程序走的是承包人收到指令后的簽證程序，而在簽證程序中，《2020示范文本》沒有關于承包人逾期失權的規定。

此外，《2020示范文本》的不可抗力條款也規定在出現不可抗力已經或者即將引起工期延誤的，應當順延工期。第17.2款規定：“合同一方當事人覺察或發現不可抗力事件發生，使其履行合同義務受到阻礙時，有義務立即通知合同另一方當事人和工程師，書面說明不可抗力和受阻礙的詳細情況，并提供必要的證明。不可抗力持續發生的，合同一方當事人應每隔28天向合同另一方當事人和工程師提交中間報告，說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并于不可抗力事件結束后28天內提交最終報告及有關資料。”換言之，《2020示范文本》就不可抗力對工期的影響及通知義務作了特別規定：承包人無需引用“索賠”程序，即不受“索賠”規定中逾期失權條款的約束。

通過以上分析，筆者將工期順延的事由分為四類：“因變更工期順延”“因索賠工期順延” “因不可抗力工期順延”“因情勢變更工期順延”，在“因索賠工期順延”中又將索賠事由分為“因發包人違約的索賠”和“因第三方原因的索賠” （下述條款均源于《2020示范文本》）。

(一) 因變更工期順延

因變更順延工期主要包括兩種情形：一是發包人指令變更引起工期順延，二是基準日期后發生的法律法規標準規范發生變化引起工期順延。

1. 指令變更引起的工期順延

第13.3.4項：“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調整合同工期，由合同當事人按照第3.6款[商定或確定]并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數。”

第8.7.4項：“承包人應采取克服異常惡劣的氣候條件的合理措施繼續施工，并及時通知工程師。工程師應當及時發出指示，指示構成變更的，按第13條[變更與調整]約定辦理。承包人因采取合理措施而延誤的工期由發包人承擔。”

第4.8款：“承包人遇到不可預見的困難時，應采取克服不可預見的困難的合理措施繼續施工，并及時通知工程師并抄送發包人。通知應載明不可預見的困難的內容、承包人認為不可預見的理由以及承包人制定的處理方案。工程師應當及時發出指示，指示構成變更的，按第13條[變更與調整]約定執行。承包人因采取合理措施而增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔。”

第6.2.1項：“發包人需要對進場計劃（筆者注：甲供材）進行變更的，承包人不得拒絕，應根據第13條[變更與調整]的規定執行，并由發包人承擔承包人由此增加的費用，以及引起的工期延誤。承包人需要對進場計劃進行變更的，應事先報請工程師批準，由此增加的費用和（或）工期延誤由承包人承擔。”

2. 基準日后的法律法規標準規范變化引起的工期順延

第13.7.1款：“基準日期后，因法律變化造成工期延誤時，工期應予以順延。”

第13.7.2項：“因法律變化引起的合同價格和工期調整，合同當事人無法達成一致的，由工程師按第3.6款[商定或確定]的約定處理。”

第5.1.3項：“在基準日期之后，因國家頒布新的強制性規范、標準導致承包人的費用變化的，發包人應合理調整合同價格；導致工期延誤的，發包人應合理延長工期。”

第6.2.2項：“在履行合同過程中，由于國家新頒布的強制性標準、規范，造成承包人負責提供的材料和工程設備，雖符合合同約定的標準，但不符合新頒布的強制性標準時，由承包人負責修復或重新訂貨，相關費用支出及導致的工期延長由發包人負責。”

(二) 因索賠工期順延

1. 因發包人違約的索賠

第1.6.1項：“因發包人未按合同約定提供文件造成工期延誤的，按照第8.7.1項[因發包人原因導致工期延誤]約定辦理。”

第2.2.3項：“因發包人原因未能按合同約定及時向承包人提供施工現場和施工條件的，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期。”

第2.3款：“因發包人原因未能在合理期限內提供相應基礎資料的，由發包人承擔由此增加的費用和延誤的工期。”

第2.4.2項：“因發包人原因未能及時辦理完畢前述許可、批準或備案，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”

第3.5.3項：“由于工程師未能按合同約定發出指示、指示延誤或指示錯誤而導致承包人費用增加和（或）工期延誤的，發包人應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。”

第6.2.1項：“發包人提供的材料和工程設備的規格、數量或質量不符合合同要求，或由于發包人原因發生交貨日期延誤及交貨地點變更等情況的，發包人應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤。”

第6.4.1項：“因發包人原因造成工程質量未達到合同約定標準的，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”

第6.4.3項：“除專用合同條件另有約定外，工程師不能按時進行檢查（筆者注：隱蔽工程）的，應提前向承包人提交書面延期要求，順延時間不得超過48小時，由此導致工期延誤的，工期應予以順延，順延超過48小時的，由此導致的工期延誤及費用增加由發包人承擔。

承包人覆蓋工程隱蔽部位后，工程師對質量有疑問的，可要求承包人對已覆蓋的部位進行鉆孔探測或揭開重新檢查，承包人應遵照執行，并在檢查后重新覆蓋恢復原狀。經檢查證明工程質量符合合同要求的，由發包人承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤。”

第6.5.3項：“重新試驗和檢驗結果證明該項材料、工程設備和工程符合合同要求的，由此增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔。”

第7.3款：“承包人應按合同約定或發包人的指示，與發包人人員、發包人的其他承包人等人員就在現場或附近實施與工程有關的各項工作進行合作并提供適當條件，包括使用承包人設備、臨時工程或進入現場等。

承包人應對其在現場的施工活動負責，并應盡合理努力按合同約定或發包人的指示，協調自身與發包人人員、發包人的其他承包人等人員的活動。

除專用合同條件另有約定外，如果承包人提供上述合作、條件或協調在考慮到《發包人要求》所列內容的情況下是不可預見的，則承包人有權就額外費用和合理利潤從發包人處獲得支付，且因此延誤的工期應相應順延。”

第8.1.2項：“除專用合同條件另有約定外，因發包人原因造成實際開始現場施工日期遲于計劃開始現場施工日期后第84天的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。發包人應當承擔由此增加的費用和（或）延誤的工期，并向承包人支付合理利潤。”

第8.7.1項：“在合同履行過程中，因下列情況導致工期延誤和（或）費用增加的，由發包人承擔由此延誤的工期和（或）增加的費用，且發包人應支付承包人合理的利潤：（1）……（2）發包人違反本合同約定，導致工期延誤和（或）費用增加的；（3）發包人、發包人代表、工程師或發包人聘請的任意第三方造成或引起的任何延誤、妨礙和阻礙；（4）發包人未能依據第6.2.1項[發包人提供的材料和工程設備]的約定提供材料和工程設備導致工期延誤和（或）費用增加的；（5）因發包人原因導致的暫停施工；（6）發包人未及時履行相關合同義務，造成工期延誤的其他原因。”

第8.9.2項：“合同履行過程中發生下列情形之一的，承包人可向發包人發出通知，要求發包人采取有效措施予以糾正。發包人收到承包人通知后的28天內仍不予以糾正，承包人有權暫停施工，并通知工程師。承包人有權要求發包人延長工期和（或）增加費用，并支付合理利潤：（1） 發包人拖延、拒絕批準付款申請和支付證書，或未能按合同約定支付價款，導致付款延誤的；（2） 發包人未按約定履行合同其他義務導致承包人無法繼續履行合同的，或者發包人明確表示暫停或實質上已暫停履行合同的。”

第9.2.1項：“如果承包人已根據第9.1款[竣工試驗的義務]就可以開始進行各項竣工試驗的日期通知工程師，但該等試驗因發包人原因被延誤14天以上的，發包人應承擔由此增加的費用和工期延誤，并支付承包人合理利潤。同時，承包人應在合理可行的情況下盡快進行竣工試驗。”

第10.2.2項：“發包人在全部工程竣工前，使用已接收的單位/區段工程導致承包人費用增加的，發包人應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并支付承包人合理利潤。”

第13.4.2項：“因發包人原因導致暫估價合同訂立和履行遲延的，由此增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔，并支付承包人合理的利潤。”

第16.2.1項：“（筆者注：出現承包人有權解除合同、承包人發出解除合同意向書后）發包人接到承包人解除合同意向通知后14天內，發包人隨后給予了付款，或同意復工、或繼續履行其義務、或提供了支付擔保等，承包人應盡快安排并恢復正常工作；因此造成工期延誤的，竣工日期順延；承包人因此增加的費用，由發包人承擔。”

2. 因第三方原因的索賠

第1.9款：“在施工現場發掘的所有文物、古跡以及具有地質研究或考古價值的其他遺跡、化石、錢幣或物品；發包人、工程師和承包人應按有關政府行政管理部門要求采取妥善的保護措施，由此增加的費用和（或）延誤的工期由發包人承擔。”

第8.7.3款：“合同約定范圍內的工作需國家有關部門審批的，發包人和（或）承包人應按照專用合同條件約定的職責分工完成行政審批報送。因國家有關部門審批遲延造成工期延誤的，竣工日期相應順延。造成費用增加的，由雙方在負責的范圍內各自承擔。”

(三) 因不可抗力工期順延

第17.4款：“不可抗力導致的人員傷亡、財產損失、費用增加和（或）工期延誤等后果，由合同當事人按以下原則承擔：……（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務，已經引起或將引起工期延誤的，應當順延工期，由此導致承包人停工的費用損失由發包人和承包人合理分擔，停工期間必須支付的現場必要的工人工資由發包人承擔；（5）因不可抗力引起或將引起工期延誤，發包人指示趕工的，由此增加的趕工費用由發包人承擔；……”

(四) 因情勢變更工期順延

盡管《2020示范文本》對變更和索賠的情形作出了相應的列舉，但是實踐中仍會出現既沒有發包人指令，合同中也難以歸結為發包人責任的狀況，導致了工期的延長，例如政府下達的停緩建指令甚至是口頭要求、因新的環保政策導致的材料采購困難、政府突然加大了安全檢查、環保檢查力度等。在該種情況下，情勢變更可以作為兜底性質的條款，供承包人救濟使用：

《民法典》第533條第1款規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商；在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。

綜上所述，以上四種工期順延的依據被認定的風險和難度依次增加：因變更引起的工期順延系通過簽證程序完成，且《2020示范文本》未對其作出逾期失權的約定；因變更之外的原因引起的工期順延系通過索賠程序完成，且工期順延申請會受到逾期失權約定的制約；而情勢變更或不可抗力的認定則需要由更明確的規則進行判斷，且承擔更高的舉證責任。因此，筆者建議承包人：

在工期順延申請時，能用變更的就不用索賠，能用索賠的就不用情勢變更或不可抗力。此外需要注意的是，承包人是否停工或調整施工方案、施工工藝，實際上并不取決于第三方（包括政府意見、軌道公司意見等）意見，而是取決于發包人意見，因此，承包人應盡力將第三方意見轉化為發包人指令，即將索賠通過發包人的指令轉化為變更，從而按照變更計算工期和費用。

工期順延天數的計算分為兩種情形：一是當出現可以順延工期的事件時，承包人按照約定評估發包人指令或事件對工期造成的影響，即事前預估工期順延時間；二是當停窩工期間結束后，承發包雙方對工期順延天數的分析討論，即實際工期順延時間。

其中前者主要起到通知發包人工期可能順延的作用，至于工期究竟順延多久，承包人只能預測但無法確定；而后者往往都是根據實際工期進度反推承發包雙方的工期責任，經常存在爭議，經常出現在施工過程中擱置工期爭議，在竣工結算討論工期順延責任的情形。承包人向發包人進行工期順延申請及磋商中，除了對工期順延事件和工期順延責任進行分析外，還應特別注意以下三點：

(一) 關鍵線路

1. 識別關鍵線路

工期管理的關鍵線路并沒有標準定義，筆者認為，決定工程項目最終竣工時間的關鍵性的單項工程、單位工程或分部工程為關鍵線路。例如，一個工程項目包含七個單項工程，一般其中規模最大、深度最深、高度最高的單項工程會成為關鍵線路，之所以稱之為關鍵線路，是因為最大的單體工程做不完，其他小的單體雖然做完了，整體工程項目也無法完工；而就一個單體工程而言，也存在關鍵線路，例如決定了其后工序能否開展的樁基、土方、一結構等都是關鍵線路，而可以穿插作業的水電、消防等則很難構成關鍵線路。此外，在工程總承包模式下，項目進度計劃除了現場施工計劃外，還包括設計進度計劃，因此設計工作必然是關鍵線路。

2. 施工過程中關鍵線路的變化

值得注意的是，在施工過程中關鍵線路會發生變化。如上述所舉事例，盡管規模最大的單體是關鍵線路，但在具體施工中，當規模不大的單體因為規劃調整、征地拆遷、業主資金等原因嚴重落后于計劃進度，甚至其完工時間要滯后于其他所有單體時，工程項目的關鍵線路就已經發生變化。再如，在結構施工中，通常二結構施工在一結構之后，因此一結構是關鍵線路，但如果因為設計規劃業態調整等問題，導致二結構嚴重滯后于一結構且實際的一二結構時間差大于計劃時間差，那么二結構就成為了關鍵線路。

3. 不同階段對關鍵線路的認識不同

施工過程中和工程竣工后對關鍵線路的認識可能有所不同。工程竣工后，承發包雙反可以通過對施工過程的復盤，直接界定關鍵線路。但在施工過程中，對關鍵線路的分析必然考量了對后續施工工期的預測，而預測的標準則是施工進度計劃和施工組織設計。因此，承包人應當在施工過程中申請工期順延，原因在于，通過對比施工進度計劃和施工組織設計更容易推理出施工工期應當順延，而項目竣工后再申報工期順延，很多在施工過程中認為的關鍵線路已經產生變化，從而其工期順延也就很難得到認可。

(二) 計劃與實際對比

如上文所述，施工過程中申請工期順延的，需要項目進度計劃作為依據。進度計劃的作用，一方面在于確定發包人配合義務的履行時間，如甲供材進場時間、暫估價工程開工時間、圖紙確定時間、場地移交時間、樁基機構驗收時間等；另一方面在于預測后續各工程需要時間，以確定關鍵線路變化情況并預測實際工程完成時間。因此，承包人在編制項目進度計劃時，要體現發包人配合義務履行的時間節點要求，如前期資料、基礎資料的移交時間、移交現場時間和承包人開始工作時間等。

需要注意的是，項目進度計劃在施工過程中經常需要調整，盡管《2020示范文本》規定施工過程中修訂的進度計劃不能作為承發包雙方減輕或免除工期責任的理由[注4]，但是由于修訂后的進度計劃乃是根據發包人要求目標所編制的計劃，因此承包人要格外謹慎，如果發包人要求的進度目標在承包人認為的合理順延后的進度目標之前，則應盡量拒絕發包人要求，以免編制的修訂進度計劃成為承包人義務。如果發包人堅持要求承包人編制搶工版的進度計劃，則承包人應取得發包人的搶工指令要求，并編制搶工方案，與搶工版的進度計劃配套使用。

項目進度計劃以及履約過程中修訂的進度計劃，是承包人項目管理的重要內容，進度計劃應根據施工合同約定取得工程師（施工監理）和發包人的簽字蓋章，如果發包人在約定時間之內沒有確認的，按照《2020示范文本》的規定，應視為發包人認可[注5]。

(三) 運用工期定額

若承發包雙方在確定工期上存有爭議的，運用工期定額也是一條較為中立且行之有效的途徑。《2020示范文本》第13.3.4項約定：“因變更引起工期變化的，合同當事人均可要求調整合同工期，由合同當事人按照第3.6款[商定或確定]并參考工程所在地的工期定額標準確定增減工期天數。”《建設工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）也作了相同的約定[注6]。由于工期定額中已經考慮了季節性施工因素、地區性特點、工程結構和規模、工程用途、施工技術與管理水平等對工期的影響，因此運用工期定額作為工期順延的依據也是較為客觀，易于雙方達成一致意見的。

《建設工程造價鑒定規范》（GB/T51262-2017）將工期鑒定納入工程造價類鑒定，在第5.7款對“工期索賠爭議的鑒定”進行了規定，鑒定內容包括：開工時間、項目工期、實際竣工時間、暫停施工的順延工期、設計變更的順延工期、工期延誤索賠等、工期延誤責任歸屬。然而，工期責任鑒定目前仍未得到普遍的司法認可，主要原因在于上述規范屬于推薦性規范而非強制性規范，且對工期責任鑒定需要何種資質尚無定論，司法行政管理部門和法院目前仍未建立工期責任鑒定的鑒定人庫。

司法實踐中，法院委托第三方專門進行工期責任鑒定的判例并不多，大多數工期責任鑒定都是造價鑒定部門在計算停窩工損失時因必須對工期順延時段出具意見的情況下所作的意見。而在具體案件中，承包人是否需要申請工期鑒定或強調必須鑒定呢？這個問題的答案取決于承包人更加相信法官還是鑒定人。

通過對相關司法判例進行檢索，以下案例對工期責任鑒定的認識具有一定的借鑒意義，可供承包人參考：

(一) 法院依申請委托工期責任鑒定，并根據鑒定報告作出責任劃分認定

【審理法院】浙江省高級人民法院

【案號】(2018)浙民初6號

【法院認為】本案中，發包人D化工公司將本案工程設計交由第三人完成。為了確保工程如期竣工，D公司負有按照合同約定時間向承包人中建安裝公司交付施工圖紙的義務。D公司未按照合同約定時間交付每一工序的全部施工圖紙，既影響圖紙會審，也勢必對中建安裝公司的規范施工產生影響，故應以D公司提供該工序全部施工圖紙時間作為該工序開工時間。因此，應當采納《反訴工程造價鑒定意見書》中的第二種意見。根據《反訴工程造價鑒定意見書》中的第二種意見，關于PC合成裝置，D公司延期提供施工圖紙應補償工期375天，PC工程量增加應補償工期186天，即D公司應補償中建安裝公司PC合成裝置工程工期561天。

(二) 法院根據雙方訴前共同委托的鑒定機構意見及司法鑒定意見認定工期責任

【審理法院】四川省高級人民法院、最高人民法院

【案號】（2013）川民初字第24號、（2017）最高法民終402號

【法院認為】（本案訴訟中，和記黃埔公司和中建五局均申請對因對方原因造成工期延長而致己方的損失進行司法鑒定。一審法院依法啟動司法鑒定程序，委托四川通和工程項目管理咨詢有限公司（下稱通和咨詢公司）對因工期延誤給雙方當事人造成的損失進行司法鑒定。）根據建筑師[呂元祥建筑師事務所(國際)有限公司]（涉案承發包人訴前共同委托）就案涉工程工期延長問題作出的最終確定意見，以及四川通和工程項目管理咨詢有限公司的司法鑒定意見，和黃溫江公司原因造成的工期延誤為：甲區373天、乙區223天、丙區92天、丁區81天；中建五局公司原因造成的工期延誤為：甲區87天、乙區131天、丙區244天、丁區215天；非因雙方原因(如地震等)造成的工期延誤為：甲區30天、乙區220天、丙區215天、丁區30天。根據四川通和工程項目管理咨詢有限公司出具的補充鑒定意見，中建五局公司原因給和黃溫江公司造成的損失為18345000元；和黃溫江公司原因給中建五局公司造成的損失共計為14736668.22元；地震原因造成的設備及周轉材料工期延誤損失、現場管理費損失等共計2386204.72元。根據雙方《解除合同協議》第四條的約定，因和黃溫江公司原因中建五局公司造成的損失，由和黃溫江公司承擔賠償責任；因中建五局公司原因給和黃溫江公司造成的損失，由中建五局公司承擔賠償責任的約定。對于地震原因造成的實際損失2386204.72元，根據公平原則由和黃溫江公司、中建五局公司各承擔50%，即1193102.36元。故對于工期延誤的損失承擔，和黃溫江公司應當向中建五局公司支付15929770.58元(14736668.22元+1193102.36元)；中建五局公司應當向和黃溫江公司支付18345000元

(三) 在資料不足、無法鑒定的情況下，法院按照雙方提供證據確定主次責任并概括責任比例

【審理法院】最高人民法院

【案號】（2016）最高法民申1305號

【法院認為】根據雙方補充協議約定，案涉工程應于2010年10月31日前達到合格標準并通過竣工驗收，而實際完成竣工驗收的時間是2011年6月1日，逾期213天。雙方對延誤工期的責任承擔產生爭議，一審法院遂委托鑒定，因資料不全等原因，導致無法完成對工期的鑒定，只能根據雙方提供的證據進行判斷。七建公司作為工程的總承包方，負有依照合同約定按時完成施工任務的義務。如其認為逾期完工非其施工原因所致，應當承擔證明責任。從雙方提供的施工資料看，七建公司作為總承包方存在組織不利、管理混亂、拖延施工的情形，對工程逾期竣工負有責任。七建公司在施工過程中并未按照合同約定提出順延工期的申請，也未提供可以確定工期順延的簽證資料，在工期延誤責任無法通過鑒定確定的情況下，應當承擔不利后果。從當事人提交的證據看，明發公司對工程遲延竣工亦負有相應責任。七建公司提供的施工資料證明，施工過程中明發公司存在指令停工、提供圖紙遲延、設計變更、定價材料批復遲延的情形。明發公司在約定的工期已經屆滿的情況下，仍多次向七建公司下達新的施工任務，對工程整體竣工驗收滯后亦有一定影響。因此，雙方當事人對工程遲延竣工均有責任，七建公司作為總承包方應負主要責任，明發公司應負次要責任。在無法通過鑒定明確確定雙方具體責任比例且明發公司不能提供證據證明其實際損失的情況下，二審判決根據案件具體情況裁量，酌定由七建公司承擔70%的責任，明發公司承擔30%的責任，并無不當。

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（2019修訂）第三十條規定，若法院認為待證事實需要通過鑒定意見證明的，除非有符合《最高人民法院關于適用

在司法實踐中，法院可能駁回當事人工期責任鑒定申請的情形大致有以下五種：

若不存在上述情形，啟動了工期責任鑒定程序的，結合前述案例來看，鑒定機構能夠出具具有說服力、權威性鑒定意見的前提在于證據材料的充分與精細。尤其就案例二而言，通過承發包雙方共同委托的咨詢公司鑒定意見以及司法鑒定機構在此基礎上進一步補充的鑒定意見，法院對工期延誤總天數、工期順延總天數，各方原因分別造成的工期延誤天數、非因各方原因的其他因素影響的工期延誤天數，以及各方原因與損失后果之間的關系和各方承擔的損失后果等均作出了準確認定。而就案例三來看，承發包人雖有意申請工期責任鑒定，卻因資料不足導致無法啟動鑒定程序，最終只能根據雙方的現有提供證據概括、酌情地進行大致的責任比例劃分，精準度顯著下降。

退一步而言，若未啟動鑒定程序，法院又會根據哪些因素考量工期責任的劃分呢？以遼寧省高級人民法院作出的（2014）遼民一終字第00265號判決為例，法院認為要確定承包人應否承擔工期責任，需要考察工期延誤的原因、是否已順延工期等方面。值得注意的是，承包人在訴訟中所主張的進度款付款遲延、工程量增加和變更等因素法院均認為“影響非常有限”；而人工、材料價格上漲等情況也屬于市場因素，不可歸因于發包人；雙方在過程中達成的多份會議紀要不僅無法證明發包人同意工期順延，反而證明了工期延誤的主要責任在于承包人；并且承包人在施工過程中從未按合同約定報請工期順延；因此涉案工程工期延誤的主要責任在于承包人。

綜上所述，筆者認為，若承發包雙方因工期責任問題產生爭議涉訴，承包人應在確認存在工期延誤事實、對工期責任主體所有把握、對工期延誤時段和費用有所評估、已完成報請工期順延及索賠程序的情況下，方可啟動工期鑒定程序，以做到精準舉證，爭取減少鑒定意見對己方不利的可能性。