2021年7月7日，國家市場監管總局根據《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條、第四十八條、第四十九條的規定，依法對多家互聯網企業違法實施的22起經營者集中案件分別做出罰款50萬元的行政處罰決定，成為近期投資領域及法律界討論的熱點。隨著我國市場經濟的日趨完善，反壟斷執法力度也日益加強，國家監管部門對這些有代表性的企業的調查和處罰方式及結果對它們的自身發展勢必會產生深遠影響，對整個行業的市場競爭態勢也將產生不可逆轉的影響。

經營者集中是市場經濟活動中時常發生的交易行為，一方面有利于形成規模經濟，優化資源配置，提高經營者的競爭力和綜合實力，另一方面又可能導致市場中競爭者數目減少，產生或者加強市場支配地位，對市場競爭產生不利影響，有可能導致排除和限制競爭，因此，經營者集中是各國反壟斷法規制的一個重要領域。本文擬就反壟斷監管中的經營者集中申報的實務，結合我國反壟斷相關法規，尤其是2020年12月1日國家市場監管總局發布實施的《經營者集中審查暫行規定》，對相關問題進行探討。

一、經營者違法集中將成為反壟斷執法的重點審查領域

在去年年底召開的中央經濟工作會議上，“強化反壟斷和防止資本無序擴張”被列為2021年經濟工作中的八項重點任務之一。其中，互聯網領域成為“強化反壟斷和防止資本無序擴張”的主要戰場之一。

2020年12月14日，國家市場監管總局公布了首批互聯網領域違法實施經營者集中處罰案件，拉開了互聯網領域反壟斷執法的序幕。根據國家市場監管總局的信息顯示，今年1月至7月，國家市場監管總局已經公布的違法實施經營者集中案件共計67件，涉及互聯網領域的共計41件，占比超60%，而且全部被頂格（50萬元）罰款。涉及的企業包括多家大型知名互聯網企業，且多數是未經申報擅自實施經營者集中的。一般情況下，企業實施經營者集中，只要按照相關法規進行申報，就能夠在國務院反壟斷機構的指導下順利完成。

二、經營者集中及經營者集中申報制度的概念

經營者集中是指經營者通過合并、兼并及購買競爭對手股權或資產等方式進行的企業行為，我國《反壟斷法》將其歸納為以下三種類型：

(一) 經營者合并

此種類型是指兩個或兩個以上企業通過訂立合并協議合并為一家企業的法律行為（包括通過證券交易所集中競價進行強制收購而形成的企業合并）。經營者合并通常有兩種方式：一種是吸收合并，又稱存續合并，是指兩個或兩個以上的企業合并時，其中一個或一個以上的企業并入另一家企業的法律行為；另一種是新設合并，是指兩個或兩個以上的企業組合成為一家新企業的法律行為，原有的企業不復存在。

(二) 經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權

此種類型有兩種方式：一種是一家企業通過購買、置換等方式取得一家或幾家企業的股權成為控股股東，進而取得對其他經營者的控制權；另一種是一家企業通過購買、置換、抵押等方式取得另一家或幾家企業的資產成為控股股東或實際控制人，取得對其他經營者的控制權。

(三) 經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響

此種類型是指一家企業可以通過委托經營、聯營等合同方式與另一家或幾家企業之間形成控制關系或可以施加決定性影響，也可以通過合同方式直接或間接控制其他經營者的業務或人事等方面或施加決定性影響。

對于經營者集中行為，國際上的概念并不完全一致，我國及歐盟稱為“經營者集中”，其他國家和地區稱之為合并、兼并、收購、結合等。但上述概念所指的現象基本一致。由于經營者集中，有可能導致排除和限制競爭，對市場競爭產生不利影響，因此，許多國家都對經營者集中通過法律規定進行規制。

國際上對經營者集中的規制，主要是采取申報審查制度，主要有三種類型：一是采取事前申報；二是采取事后申報；三是采取自愿申報，事前事后均可。對前兩類申報，一般由國家的法律、法規規定申報標準，達到申報標準的必須申報，即強制申報。

我國實行事前申報的強制申報制度，根據相關規定，經營者集中達到申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，由其對相關交易進行審查，決定是否允許經營者實施集中，未申報的，不得實施集中。

三、我國法律對經營者集中申報的相關規定

目前我國涉及經營者集中申報的法律法規主要有：

◎《中華人民共和國反壟斷法》（2008年8月1日施行）

◎《經營者集中審查暫行規定》（國家市場監督管理總局第30號令 2020年12月1日施行）

◎《經營者集中申報辦法》（商務部令2009年第11號 2010年1月1日施行）

◎《關于經營者集中申報的指導意見》（國家市場監督管理總局2018年9月29日發布）

◎《關于經營者集中簡易案件申報的指導意見》（國家市場監督管理總局2018年9月29日發布）

◎《關于經營者集中申報文件資料的指導意見》（國家市場監督管理總局2018年9月29日發布）

◎《國務院關于經營者集中申報標準的規定》（2008年8月3日國務院令529號公布，2018年9月18日修訂）

◎《金融業經營者集中申報營業額計算辦法》（中華人民共和國商務部、中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會2009年第10號令 2009年8月15日施行）

◎《未依法申報經營者集中調查處理暫行辦法》（中華人民共和國商務部令 2011年第6號）

上述法律法規中的《中華人民共和國反壟斷法》和《經營者集中審查暫行規定》貫穿了經營者集中申報審核、立案審查、最終決定、監督執行及違法查處的各個階段，是反壟斷領域綱領性的法律法規。

四、我國對經營者集中申報審查的實務操作

(一) 申報標準

1. 集中案件申報標準

按照《國務院關于經營者集中申報標準的規定》，達到以下標準需要進行申報：

(1) 參與集中的所有經營者上一會計年度在全球范圍內的營業額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過四億元人民幣；

(2) 參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過四億元人民幣。

2. 簡易集中案件申報標準

按照《關于經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》，符合以下標準的按照簡易案件規定進行申報：

(1) 在同一相關市場，所有參與集中的經營者所占的市場份額之和小于15%；

(2) 存在上下游關系的參與集中的經營者在上下游市場所占的份額均小于25%；

(3) 不在同一相關市場也不存在上下游關系的參與，集中的經營者在與交易有關的每個市場所占的份額均小于25%；

(4) 參與集中的經營者在中國境外設立合營企業，合營企業不在中國境內從事經濟活動；

(5) 參與集中的經營者收購境外企業股權或資產的，該境外企業不在中國境內從事經濟活動；

(6) 由兩個以上經營者共同控制的合營企業，通過集中被其中一個或一個以上經營者控制。

對于雖然符合上述條件但存在下列情形的經營者集中，不視為簡易案件：

(1) 有兩個以上經營者共同控制的合營企業通過集中被其中的一個經營者控制。該經營者與合營企業屬于同一相關市場的競爭者；

(2) 經營者集中涉及的相關市場難以界定；

(3) 經營者集中對市場進入、技術進步可能產生不利影響；

(4) 經營者集中對消費者和其他有關經營者可能產生不利影響經營者集中對國民經濟發展可能產生不利影響；

(5) 審查機關認為可能對市場競爭產生不利影響的其他情形。

對于已按簡易程序申報，但是發現下列情形的經營者集中案件，審查機關可以撤銷對簡易案件認定的：

(1) 申報人隱瞞重要情況或者提供虛假材料誤導性信息；

(2) 第三方主張經營者集中具有或可能具有排除限制競爭效果并提供相關證據；

(3) 審查機關發現集中交易情況或相關市場競爭狀況發生重大變化的。

3. 可以豁免申報案件的標準

按照《關于經營者集中申報的指導意見》的規定，符合下述條件的可以不進行申報：

(1) 參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產的；

(2) 參與集中的每個經營者50%以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。

(二) 申報受理機關

國家市場監管總局反壟斷局是國務院反壟斷執法機構，承擔受理和審查經營者集中申報的具體執法工作。在正式申報前，申報人可以書面形式向國家反壟斷機構提出商談申請，也可以依法委托他人代理申報。

(三) 需要提交的申報文件材料

1. 申報書

申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所、經營范圍、集中的性質、集中的背景、預定實施集中的日期、集中將影響到市場集中的商業考慮、經濟合理性以及集中所符合的申報標準。集中各方的企業形式、最近一個會計年度的營業額、公司規模及業界地位，公司設立和重要變更的歷史情況等。集中交易概況：包括達成集中交易的背景情況、集中的性質和方式（如資產收購、股權收購、合并、組建合營企業等）。交易標的、交易金額、預計完成日期；集中完成后相關公司的控制和關聯關系；集中所涉行業的主要產品（包括其產能、產量、銷量、價格、成本等情況）；集中的動機、目的或經濟合理性分析；集中后的市場發展前景和發展計劃。

2. 集中對相關市場競爭狀況影響的說明

主要包括以下方面：

(1) 相關市場界定，包括對產品市場和地域市場的界定。界定相關產品市場可以從產品本身的特性、價格、用途、消費者需求和偏好、需求和供應替代性等角度進行分析。界定相關地域市場可以從行業特點、產品性質、運輸、關稅、保險、消費習慣等角度分析。

(2) 相關市場基本狀況，包括從市場總體規模及發展狀況、主要市場競爭者及其市場份額、市場集中度、相關市場產品進出口狀況及關稅、運輸成本、各國價格水平等方面分析。

(3) 集中對市場結構的影響，包括從集中各方最近兩年營業額及市場份額、集中各方經營方式等方面分析。

(4) 相關市場的上、下游主要企業及開展交易的基本情況。

(5) 相關市場的供應結構和需求結構。

3. 集中協議及相關文件

包括各種形式的集中協議文件，如協議書、合同以及相應的補充文件等；

4. 參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報表

5. 國務院反壟斷執法機構要求提供的其他文件、資料

(四) 立案審查

國家市場監管總局反壟斷局或者其授權的機構對申報人提交的申報文件、資料經核查認為符合要求，認為有必要立案的，按照相關規定進行立案審查。

審查流程：

(1) 申報人依照有關規定或通知將符合規定的申報文件、資料等提交國家市場監管總局反壟斷局審核。經審核符合要求的反壟斷局予以立案，并書面通知申報人。申報的文件、資料不完備的，申報人要進行完善補充，逾期未補交的，視為未申報。

(2) 自立案之日起30日內完成初步審查，作出是否實施進一步審查的決定，由反壟斷局書面通知申報人。

(3) 對需要實施進一步審查的，自決定之日起90日內完成審查，作出是否禁止經營者集中的決定。

(4) 有下列情形之一的，由反壟斷局書面通知申報人，延長進一步審查的期限時間，最長不超過60日：一是經營者同意延長審查期限的。二是經營者提交的文件資料不準確，需要進一步核實的。三是經營者申報后有關情況發生重大變化的。

(五) 審查結果

1. 可以實施集中決定

申報的集中案件，經初步審查，認為不具有排除、限制競爭效果，可以作出不實施進一步審查決定的（或者逾期未作出決定的），經營者可以實施集中。

2. 重新申報決定

申報的集中簡易案件，經初步審查，認為不符合相關規定的，要按照一般集中案件重新申報。

3. 補充材料，可以進行抗辯及提供救濟性方案決定

申報的集中案件，經進一步審查，認為具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，申報人可以提出書面抗辯意見，包括相關的事實、理由和證據。

為消除或減少經營者集中具有或者可能具有的排除限制競爭的效果，申報人可以提出對集中交易方案進行調整的限制性條件，即救濟性方案，爭取申報的集中項目獲得附加限制性條件批準。

附加限制性條件批準的經營者集中，是為了減少集中對競爭產生的不利影響，附加的限制性條件具有強烈的針對性、指向性和強制性，實施集中的經營者必須嚴格執行。限制性條件包括如下種類：

(1) 剝離參與集中的經營者的部分資產或業務等結構性條件；

(2) 參與集中的經營者開放其網絡或平臺等基礎設施、許可關鍵技術（包括專利、專有技術或其他知識產權）、終止排他性協議等行為性條件；

(3) 結構性條件和行為性條件相結合的綜合性條件。

附加限制性條件批準的經營者集中，其限制性條件的實施和義務的履行，要在國家市場監督管理總局的自行或通過監督受托人的監督下進行。對于通過監督受托人監督的參與集中的經營者，應當與監督受托人簽訂書面委托協議，明晰權利義務。委托人應及時制定限制性條件和義務的履行方案，應當遵循誠實信用的原則，全面及時的實施公告規定的限制性條件和履行相關義務，委托人應當積極配合監督受托人實施協議的監督職責，并對監督受托人履行協議職責提供必要的便利和支持。委托人及其關聯企業應及時向監督受托人提供履行監督職責所需要的其他義務。

(六) 法律責任

經營者違法實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處50萬元以下的罰款。

五、企業實施經營者集中過程中的法律建議

(一) 全面了解國家的相關法律法規，制定完整的申報計劃

1. 依據確定擬實施的經營者集中方案，在專業人員的指導下，全面了解我國經營者集中的制度規定，涉及國外企業的還需要了解對應司法轄區的相關制度規定。明確擬實施集中項目的申報名稱，申報類別，參與集中企業的基本情況、營業額的計算方法、申報標準、申報程序、需要提供的申報文件及資料等。

2. 對照相關規定對擬實施的經營者集中項目進行評估，合理定位：首先判斷是否達到申報標準，其次判斷是否符合簡易申報條件。有的放矢進行申報。

3. 經營者在正式申報前，可以書面形式向國家反壟斷機構提出商談申請，也可以依法委托他人代理申報。

商談不是經營者集中申報的必經程序，但反壟斷審查機構可以根據商談申請方提供的信息就其關心的問題提供指導意見，有利于經營者申報工作的開展。

(二) 高度重視申報文件的編寫

申報文件是經營者集中申報中最重要的法律文件，是經營者集中審查的基礎，需要企業內部人員與外聘專業人員共同配合完成。

申報文件及資料的編輯、撰寫，應當真實準確，要符合經營者集中申報的具體要求。經營者集中項目的正式申報時間，一般是在集中協議簽署后展開，集中項目的實施必須要經國務院反壟斷執法機構審查批準以后才能進行。

(三) 積極配合國務院反壟斷執法機構的審查工作

為了保障審查工作的順利開展，申報人要進行全面積極的配合，申報人應當盡早主動提供有助于對經營者集中進行審查和作出決定的有關文件、資料，可以通過信函、傳真等方式就有關申報事項進行書面陳述、申辯。追蹤審查進度，對審查工作可能到達的階段及針對各審查階段形成的意見和要求進行及時應對。

良好的營商環境，是企業健康發展的陽光雨露，監管部門對違法行為的查處是為了維護良好的市場秩序。學法、懂法，依法合規經營是企業發展的正道。近年來，由于部分企業無視市場規則，濫用市場支配地位，推動資本無序擴張，干擾和破壞了市場經濟秩序，為此付出了沉重代價。這些真實鮮活的案例，昭示著一個簡明而深刻的道理：企業只有依法合規經營，才能在市場經濟的潮流屹立不倒。