隨著我國對清潔能源開發利用進程的不斷推進，天然氣作為一種清潔有效的低碳能源，其相關貿易、服務及消費在國內得到迅速發展。2024年，我國天然氣消費量達到4255億立方米，比上年增長7.9%。天然氣對外依存度約40.9%，其中，進口管道氣766億立方米，進口LNG^[注1]總量達1056億立方米。^[注2]

在天然氣行業日益市場化和主體多元化的今天，除了國有三大油之外，越來越多的社會資本正躍躍欲試地加入到市場中來。2017年，中共中央、國務院印發《關于深化石油天然氣體制改革的若干意見》，完善油氣管網公平接入機制，并向第三方市場主體公平開放，三大油也在逐步放開LNG接收站的使用權，通過與機構簽署TUA或出售LNG接收站窗口期的方式讓更多的社會資本入市。在此背景下，與天然氣貿易息息相關的采購合同（SPA合同）、接收站使用合同（TUA合同）等也大量出現。基于天然氣貿易需維持供應的長期穩定性和安全性的特點，“照付不議”作為一種國際慣例和準則，已成為此類合同的必要組成部分。但目前司法實踐中對“照付不議”條款的性質、適用等問題均存在不同的觀點。本文對目前國內司法實踐中的相關爭議進行梳理和分析，就“照付不議”合同條款中對等性、可調整性以及實操性的相關約定提出實務建議，旨在提高“照付不議”條款作為合同義務的可預期性，減少后續爭議的發生。

(一) 什么是“照付不議”

“照付不議”條款是在天然氣貿易等大宗能源交易中常用的合同條款，所謂“照付不議”（Take or pay），是指在合同期內，如果買方沒有完全提取“照付不議”合同產品量，仍要支付照付不議量對應的全部貨款。“照付不議”條款起源于20世紀60年代的美國天然氣合同，^[注3]是根據天然氣供應國際慣例和準則而制定的。由于能源供應本身的特殊性，賣方在前期的開發建設過程中需要進行巨額投資，同時產品本身還具有存儲成本高和開采不間斷的特點，因此為了維持行業及產品供應的穩定性和長期性，買方的付款義務是無條件的和不可撤銷的，具有絕對性。買方的“照付不議”義務通常與賣方“照供不誤”義務相對應，形成風險共擔機制。“照付不議”合同可以將買賣雙方的利益通過一種長期承諾聯系起來，規范雙方的行為，降低項目不確定性風險，達到買賣雙方共贏的目的。^[注4]

(二) “照付不議”在域外的適用與發展

照付不議條款起源于20世紀60年代前后，最早由殼牌石油公司在天然氣銷售中使用，經過60年左右的發展，已成為一種國際商事慣例和規則，具有諸多區別于一般合同的特點。照付不議條款現在已經成為全球天然氣等大宗能源及原料銷售的典型約定，通常具有下列特點：合同時間跨度大、價格相對穩定、靈活性低、絕對的付款義務以及較高的信用保障。^[注5]

但在20世紀80年代的美國天然氣市場，由于“照付不議”條款缺乏靈活性，不能彈性應對社會經濟發展中出現的供需變化問題，引發了上百起關于“照付不議”的合同糾紛。^[注6]隨著天然氣開采技術的進步和運輸成本的降低，國際天然氣市場的供應規模在不斷擴大，但供求形勢也在逐漸改變，目前，在國際LNG貿易中，“照付不議”合同正在從以往單一、固定的長期合同向更加靈活、對市場反應更靈敏的合同形式發展。^[注7]

(三) “照付不議”在中國的適用與發展

21世紀后，我國天然氣領域開始推廣適用“照付不議”機制。2000年9月，國家發展計劃委員會在第1958號文件《關于印發開展西氣東輸工程可行性研究工作若干意見的通知》中明確表示，要在西氣東輸項目上采用并全面推廣“照付不議”合同模式。2014年，國家能源局發布了《天然氣購銷合同（標準文本）》，其中第七條對“照付不議”作出了原則性的規定：“就交付期內的任一合同年而言，賣方應在交付點銷售并交付且買方應提取該合同年的年合同量，并為提取的和未提取的天然氣付款。”^[注8]此條規定與“照付不議”機制背后的商業邏輯相匹配，為天然氣SPA合同中“照付不議”條款的適用做出了指引。

“照付不議”條款在天然氣項目中的具體應用涉及融資、采購、建設等多個方面。在我國四大戰略能源通道所涉及的各類供氣協議中，各方均簽署了帶有“照付不議”條款的合同。以中亞能源通道為例，土庫曼斯坦與中石油集團于2007年簽署30年《中土天然氣購銷協議》；2010年，中石油與烏茲別克斯坦簽署30年《關于天然氣購銷的框架協議》；2017年，中石油與哈薩克斯坦簽署“照付不議”天然氣購氣協議，以上協議均設置了“照付不議”條款。^[注9]

2022年3月，國家發改委印發《天然氣管網設施運行調度與應急保供管理辦法（試行）》，其中第十條明確規定了“當托運商年度實際容量小于合同預定容量的90%時，管網運營企業按照合同預定容量的90%結算費用。”^[注10]此辦法將“照付不議”條款的適用范圍進一步拓展至TUA合同，基于行業特點和產業布局要求，進一步穩定供求關系，確保天然氣資源穩定供應以保障民生。

(一) “照付不議”條款的效力

盡管在涉及“照付不議”合同的相關爭議中，存在以“格式條款”“不可抗力”或“情勢變更”等理由試圖對“照付不議”條款的效力及適用提出質疑，但司法實踐中普遍認為“照付不議”條款不違反國家強制性法律規定，系當事人真實意思表示，合法有效。

筆者以“照付不議”為關鍵字，通過威科先行法律數據庫就近5年的相關案例檢索，共檢索出42篇裁判文書，其中有效案例26例。在檢索的有效案例中僅1例系因“未取得燃氣經營許可證且未辦理燃氣設施審批手續”認定《天然氣購銷合同》違反了法律法規的強制性規定而無效，^[注11]由此可知，目前“照付不議”條款的效力已得到裁判機構普遍認可。

(二) “照付不議”條款的性質

盡管“照付不議”條款的效力已得到普遍認可，但在司法實踐中，裁判機構對于“照付不議”條款的性質則觀點各異，這也導致了在買方違反“照付不議”條款約定時，對不滿足最低購買量的產品部分承擔責任的問題存在較大爭議。

1. “照付不議”條款為合同義務條款

持此觀點者認為，“照付不議”條款未違反法律法規的強制性規定，賣方為履行合同投入大量資金用于建設、維護設備、開采、存儲及運輸貨物，因此買方的付款義務是不可撤銷的。對于天然氣等前期投入成本較大的行業，買方的付款義務通常被認定為是替代性履行的合同義務，“照付不議”合同中的買方可以選擇兩種方式來履行合同義務：第一種是提取約定數量的貨物并支付價款；第二種是不提取貨物，但向賣方支付約定金額的價款，但該種付款是雙方之間的約定，并非針對提取的貨物，而是針對買方未提取貨物的結果，因此不是違約金。^[注12]最高人民法院在（2021）最高法民申2537號案中明確表示“案涉合同中的“照付不議”條款不屬于有關違約責任的約定。”^[注13]

2. “照付不議條款”為違約金條款

持此觀點者認為，“照付不議”條款約定了買方違反合同中對產品數量的約定進而需要向賣方支付“保底量”對應的“照付不議”金額的約定，實質上屬于買方違約時違約金的計算方式，應屬于違約金條款，如“照付不議”金額過高，則應適用違約金調整規則。內蒙古自治區和林格爾縣人民法院在(2021)內0123民初2213號案中認為：“提氣量與最小用氣量差值計付價款的約定本身就是違約責任承擔的方式。”^[注14]

筆者認為，在認定“照付不議”條款的性質時，應充分尊重當事人的合意，合同是經當事人理性協商后做出的安排，如當事人已自行將“照付不議”作為合同義務，則對于法律后果是具有明確且充分的預期的，應盡可能減少對當事人約定的干預和調整。

(三) “照付不議”條款的適用

基于裁判機構對“照付不議”性質認定的差異，相應地在適用及裁判結果上也存在較大差異。

1. 直接適用“照付不議”條款并按約定確定金額

部分觀點認為應當直接按照合同約定計算照付不議金額。福建省高級人民法院在(2018)閩民申3910號案中認為：“訟爭《供氣合同》《補充協議》系有效合同，雙方當事人應當按照合同約定全面履行義務。《供氣合同》及《補充協議》明確約定了石化公司每年的最低購買量和照付不議的購買義務。在履行合同過程中，石化公司亦基本按合同的約定履行。”^[注15]

2. 適用“照付不議”條款，但另行酌定金額

部分觀點認可“照付不議”條款的效力并予以適用，但基于公平角度，結合合同履行情況、商業成本、行業利潤等多方面原因，另行酌定金額，或將“照付不議”條款視為違約責任條款，綜合上述因素并結合違約金法定上限標準、賣方的減損義務等對金額予以下調。目前，此類做法是人民法院的主流裁判觀點。最高人民法院在(2018)最高法民終500號案中認為：“根據合同約定和本案實際，該收入損失應以當年的應收而未收入合同價款額（差額氣量×氣量結算單價）×當年平均凈利潤率計算……氣量單價應按雙方據實結算單價確定。平均凈利潤率應根據年度審計報告確定平均利潤率計算為宜。”^[注16]

特別值得注意的是，人民法院的裁判觀點與仲裁機構的裁判觀點存在較大差異。中國國際經濟貿易仲裁委員會認為：“照付不議”條款在能源等特定領域已經是較成熟的實踐做法，既有可見于交易文本的對價考量，也有隱于文本之外的特殊行業背景，鑒于此，建議仲裁員（仲裁庭）繼續堅持與國際實踐接軌的做法，尊重當事人對于“照付不議”的約定，不要輕易以“公平原則”干預當事人早已深思熟慮的權利義務安排。^[注17]

基于前述司法實踐中的相關爭議，為提高“照付不議”條款作為合同義務的可預期性，減少后續爭議的發生，筆者建議在起草“照付不議”合同時，增加合同條款中對等性、可調整性以及更具合理性和實操性的相關約定。

(一) 合同條款中明確約定“照付不議”條款

首先，法律條文中并沒有關于“照付不議”的概念，相關法律法規或行業規范也并未將“照付不議”條款作為強制性適用的規定，“照付不議”條款在中國法視角下的實質是合同雙方的合意。如合同雙方約定適用“照付不議”機制，則應在合同中對雙方具體的權利義務進行明確約定，否則存在不予適用的風險。^[注18]

其次，針對“照付不議”條款性質的爭議，為避免被認定為違約責任，應設立單獨的違約金條款，約定賣方未按期足額支付照付不議的款項時，應當按照拖欠款項的比例額外支付違約金。^[注19]

(二) 合理設置“照付不議”金額計算條款

1. 價格調整機制

盡管國際LNG交易的長期SPA合同中通常將合同價格與市場參考指標掛鉤，且自20世紀60年代起引入價格復議條款，但由于國內天然氣行業內主要市場主體的國有屬性及市場地位等因素影響，價格調整機制在國內天然氣貿易行業中，特別是短期SPA以及TUA合同中并未普遍適用。目前國內天然氣貿易行業中“照付不議”合同確定產品價格主要有三種方式：一是市場價格模式，即按照市場價格進行計算；二是固定價格模式，即采用合同中約定的產品價格進行計算；三是采用綜合模式，即實際成本加固定收益作為計算依據。如中國石油和中國石化兩大石油公司主要依據國家基準門站價格與用戶簽訂購銷合同，但基準門站價格與國際油氣價格不完全聯動。^[注20]而在TUA合同中，則通常使用固定價格作為計算照付不議金額的主要模式。因此在此類爭議中，最終計算出的照付不議金額可能會被認定為遠超賣方損失進而在司法裁判中被下調。

為最大化地避免這一問題，在設定照付不議金額計算單價時，應在一定程度上將價格與市場變化相掛鉤，合理設置價格條款，并加入價格回顧（復議）機制，通過設置反映市場變動的價格，不僅能夠更好地促進履約，在出現違約計算“照付不議”金額時也更具公平性，更能夠得到裁判機構的認可。

2. 計算方式

目前常見的計算方式，“照付不議”損失金額通常是按照合同期內的未提氣量（“照付不議”量）乘以合同單價所得，而從司法實務來看，人民法院在認定“照付不議”損失時，通常結合平均凈利潤率等因素綜合考量。特別是在TUA合同中，接收站存在管道外輸、槽車外輸、船舶外輸等不同外輸形式，而不同形式存在價格差異。在買方違約且實際并未發生LNG氣化或充裝等操作工作量時，如何計算“照付不議”則往往存在較大爭議。因此在確定“照付不議”金額的計算方式時應綜合考慮，并明確具體的計算標準。

(三) 合理完善補提和短提條款

判定買賣雙方互負的主給付義務是否居于對等地位、是否符合權利與義務相一致的公平原則，將極大影響“照付不議”條款的合法性及正當性。^[注21]部分觀點認為“照付不議”被認定為違約條款，是因為合同中并未約定對等義務。為避免此類情形，應在合同中明確設置“照供不誤”條款，并完善短提和補提安排。即在合同年內，如買方未在約定期限內提取“照付不議”量時，雙方經協商一致，給予買方一定期限的補提權（延后提貨）。即針對買方已經實際付款或支付“照付不議”款但并沒有實際使用或提取的貨物，可在雙方約定的期限和條件下進行補提（make up），以最大限度地保障雙方的權益。在此種情況下，買方支付的“照付不議”款，本質上具備了預付款的屬性，因此也能夠避免被認定為違約金。

(四) 減損情況下的部分豁免約定

在滿足一定程序和條件的情況下，雙方可以在合同中設置提貨權轉讓條款，允許買方或賣方將提貨權轉讓給第三方，并將銷售收?在扣除銷售費用及一定比例的違約金后，抵扣買家應當支付的“照付不議”金額。此種做法實質上符合“損害賠償”規則，也更易于接受。但需要注意的是，天然氣等能源行業具有較高的行業準入標準，對于第三方需進行準入資格、資信、財務狀況、上下游資源落實等方面進行綜合考量。

“照付不議”機制具有一定的商業邏輯，但該機制在中國相關領域的適用時間較短，合同條款通常約定的不夠細致，因此在履行時經常出現爭議。雖然基于中國法律傳統和司法理念，法院更傾向于平衡各方利益，但此種做法會影響商業合同的確定性，也會對需要較大投資的基礎設施建設產生不利影響。隨著中國天然氣市場的開放，天然氣/LNG管網、接收站等基礎設施都在迅速發展，長期穩定的收益是商業健康發展的基礎。因此裁判機構應尊重合同雙方的合意并認可“照付不議”合同效力。另一方面，為最大化減少爭議，合同雙方在制定此類合同時，也應綜合考慮市場風險和運營風險，保障合同的合理性、公平性及可實操性，最大程度實現雙方的利益平衡。