一、問題的提出

作為本輪國有企業(yè)深化改革綱領(lǐng)性文件的《中共中央國務(wù)院關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》（中發(fā)〔2015〕22號）提出，在國有企業(yè)推行職業(yè)經(jīng)理人制度，實(shí)行內(nèi)部培養(yǎng)和外部引進(jìn)相結(jié)合，并對國有企業(yè)經(jīng)理層成員進(jìn)行任期制和契約化管理，嚴(yán)格任期管理和目標(biāo)考核。該舉措旨在深化改革國有企業(yè)干部管理機(jī)制，在引入與培養(yǎng)高水平經(jīng)營管理人才的同時(shí)，實(shí)行企業(yè)目標(biāo)管理，并打破過去國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部“能上不能下”的弊端。在此背景下，國有企業(yè)開始“動(dòng)真格”，解聘不合格、不達(dá)標(biāo)的高級管理人員已逐漸成為常態(tài)而不再新鮮。但是，由此造成的爭議糾紛也逐漸出現(xiàn)。

實(shí)踐中，無論是否簽署勞動(dòng)合同，高級管理人員除與國有企業(yè)具有聘任關(guān)系外，由于其一般專職服務(wù)于履職的國有企業(yè)并在該企業(yè)領(lǐng)酬，受該企業(yè)規(guī)章制度約束，故大多與國有企業(yè)同時(shí)具有（事實(shí)）勞動(dòng)關(guān)系，受《勞動(dòng)合同法》規(guī)制與保護(hù)。[注1]那么，國有企業(yè)應(yīng)如何免去高級管理人員職務(wù)？免去職務(wù)后其勞動(dòng)合同是否同時(shí)解除或終止呢？如何準(zhǔn)確認(rèn)識并妥善應(yīng)對前述相關(guān)問題，是合規(guī)推進(jìn)任期制與目標(biāo)責(zé)任制并暢通國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部退出通道的關(guān)鍵。對此，筆者結(jié)合法律服務(wù)經(jīng)驗(yàn)和相關(guān)案例，探析如下，以供參考。

二、相關(guān)實(shí)務(wù)問題分析

國有企業(yè)高級管理人員具有國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部、（副）總經(jīng)理以及勞動(dòng)者等多重身份屬性，分別適用國資監(jiān)管政策文件、《公司法》和《勞動(dòng)合同法》，故國有企業(yè)在免除高級管理人員職務(wù)和解除或終止與之的勞動(dòng)合同時(shí)，也需相應(yīng)考量前述規(guī)定。

(一) 從國資管理和《公司法》角度如何免去高級管理人員職務(wù)？

首先，從程序上而言，一般是有權(quán)的國資監(jiān)管部門或上級單位按干部人事管理和“三重一大”的制度對高級管理人員作出免職決定后，由高級管理人員履職的企業(yè)按《公司法》和公司章程作出決議進(jìn)行貫徹，并辦理必要的工商變更登記手續(xù)。司法實(shí)踐中，法院一般也會重點(diǎn)關(guān)注免職程序的合規(guī)性。

其次，從實(shí)體上而言，免去國有企業(yè)高級管理人員職務(wù)的原因是很多的，既可能是正常調(diào)任，也可能是因高級管理人員考核不達(dá)標(biāo)、存在違規(guī)違紀(jì)情形，或者其他原因，但不存在法定強(qiáng)制的理由。其中，按《公司法》相關(guān)規(guī)定，公司董事會有權(quán)決定聘任和解聘總經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。據(jù)此，結(jié)合主流司法觀點(diǎn)，公司與高級管理人員屬于委任關(guān)系，公司具有任意解聘權(quán)，故國有企業(yè)可按《公司法》和公司章程規(guī)定的程序作出決定直接免去高管管理人員職務(wù)，而不需要說明理由，法院一般也不實(shí)質(zhì)審查免職的理由。比如，在“（2017）粵民申6163、6164號”一案中，法院認(rèn)為，曾某主張Z公司公司無故解聘其副總經(jīng)理職務(wù)并克扣其崗位工資，并以此為由主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和補(bǔ)足工資等，但Z公司公司作為國有企業(yè)，其必須執(zhí)行上級主管部門黨委會議的決議，如曾某對解聘其副總經(jīng)理的職務(wù)有異議，應(yīng)通過正常的組織關(guān)系或渠道解決。

最后，值得注意的是，國有企業(yè)當(dāng)前對高級管理人員實(shí)行契約化管理，一般會與高級管理人員簽署聘任合同，約定將根據(jù)目標(biāo)考核結(jié)果兌現(xiàn)績效與獎(jiǎng)勵(lì)，升降職務(wù)乃至解聘。在此情況下，國有企業(yè)的任意解聘權(quán)可能會受到聘任合同限制，如沒有證據(jù)證明發(fā)生聘任合同約定的解聘情形而徑行對高級管理人員免職，存在被認(rèn)定為違約并承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。比如，在“（2018）蘇民申4017號”一案中，法院認(rèn)為，Y公司于2015年7月15日解除與顧某之間的聘用協(xié)議，并不符合《聘用協(xié)議》中三年未能完成董事會制定的目標(biāo)收入的約定，故Y公司解聘顧某，應(yīng)就該行為導(dǎo)致顧某的損失即被提前解聘的預(yù)期工資差額承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，國有企業(yè)實(shí)行契約化管理，如約定不慎，反而將增大自身風(fēng)險(xiǎn)。

(二) 從《勞動(dòng)合同法》角度如何解除或終止與高級管理人員的勞動(dòng)合同？

雖然司法實(shí)踐中許多法院已提出高級管理人員與其他員工的工作方式、議價(jià)能力、管理模式等并不相同，故在一些特殊情況下其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)有所不同，但現(xiàn)行《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》仍未明確將公司高級管理人員與高級管理人員以外的員工進(jìn)行區(qū)別立法。因此，與公司建立勞動(dòng)關(guān)系的高級管理人員理論上也受到《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的同等保護(hù)，對事關(guān)勞動(dòng)者重大權(quán)益的勞動(dòng)合同解除、終止適用條件與程序上，也是如此。眾所周知，《勞動(dòng)合同法》對用人單位單方解除勞動(dòng)合同的條件和終止勞動(dòng)合同實(shí)行嚴(yán)格的法定原則，即無法律法規(guī)明確規(guī)定的條件，用人單位不得單方解除或終止勞動(dòng)合同。

(三) 將高級管理人員免職時(shí)其勞動(dòng)合同是否同時(shí)解除？

如前文分析，現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)對企業(yè)將高級管理人員免職后其勞動(dòng)合同的解除問題并無明確規(guī)定。那么，企業(yè)將高級管理人員免職的同時(shí)其勞動(dòng)合同是否同時(shí)解除？司法實(shí)踐中存在一定爭議：

1. 將高級管理人員免職并不導(dǎo)致其勞動(dòng)合同同時(shí)解除

一部分法院認(rèn)為，免去高級管理人員職務(wù)與解除勞動(dòng)合同分別受《公司法》和《勞動(dòng)合同法》規(guī)制，企業(yè)將高級管理人員免職并不必然導(dǎo)致勞動(dòng)合同解除。比如，“（2015）滬二中民三（民）終字第747號”一案中，法院認(rèn)為，公司基于勞動(dòng)法享有的解雇權(quán)與其基于公司法享有的對高級管理人員的解聘權(quán)雖有牽連，但并不沖突。董事會依公司法聘用或解聘高級管理人員應(yīng)視為系對相關(guān)崗位的人事安排，是企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的體現(xiàn)，但要以高級管理人員嚴(yán)重失職、嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由作出解除勞動(dòng)合同決定，應(yīng)舉證證明方可。此外，在“（2017）粵民申6163、6164號”、“（2020）贛02民終146號”等案件中，案涉國有企業(yè)高級管理人員雖被免去職務(wù)，但其勞動(dòng)合同也未被認(rèn)定同時(shí)解除。

2. 將高級管理人員免職的同時(shí)其勞動(dòng)合同解除

另一部分法院認(rèn)為，高級管理人員與其他普通員工不同，其與公司建立勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)是基于《公司法》下的聘任關(guān)系，不能完全按普通員工的邏輯認(rèn)定其勞動(dòng)合同的解除。比如，在“（2015）海南二中民一終字第1091號”一案中，丁某主張Y市城市建設(shè)投資有限公司違法解除勞動(dòng)合同，但法院認(rèn)為，Y市人民政府于2009年5月19日發(fā)布通知任命丁某為Y市城市建設(shè)投資有限公司副總經(jīng)理，后于2013年4月1日發(fā)布通知解聘其職務(wù)，丁某與Y市城市建設(shè)投資有限公司勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間應(yīng)自2009年5月19日起至2013年4月1日止。不過，該案判決文書對2013年4月1日這個(gè)節(jié)點(diǎn)究竟是解除或終止勞動(dòng)合同并未明確，也未提出令人信服的依據(jù)和說理。

此外，在“（2020）最高法民再50號”一案中，法院認(rèn)為，孫某為W公司董事長、法定代表人，與公司建立了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，但在2018年2月，W公司免除了孫某董事長、法定代表人職務(wù)，且未再安排孫某從事其他工作，孫某與W公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)已經(jīng)喪失，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)相應(yīng)解除，以防止公司因經(jīng)營發(fā)展需要而無因解除董事、法定代表人職務(wù)的同時(shí)，卻不得不背負(fù)沉重的、難以擺脫的勞動(dòng)合同負(fù)擔(dān)。筆者認(rèn)為，雖然該案的孫某系董事長而非高級管理人員，但其邏輯類似，可資參考。

綜上，筆者認(rèn)為，認(rèn)定高級管理人員免職的同時(shí)其勞動(dòng)合同相應(yīng)解除雖然存在一定的合理性，但從現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)看缺乏明確依據(jù)，并非司法主流觀點(diǎn)，這類相關(guān)案例可作為國有企業(yè)事后應(yīng)對勞動(dòng)仲裁、訴訟的參考，但在事前處理類似問題上需更加謹(jǐn)慎。

(四) 將高級管理人員免職后的勞動(dòng)關(guān)系如何處理？

前文已述，按現(xiàn)行勞動(dòng)法律規(guī)定，將高級管理人員免職一般并不導(dǎo)致其勞動(dòng)合同同時(shí)解除，如高級管理人員在被免職的同時(shí)存在用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，國有企業(yè)作為用人單位自無困擾，但此時(shí)如并不存在用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，國有企業(yè)下一步該如何處理？司法實(shí)踐中有如下典型情況可資參考：

1. 高級管理人員被免職后“長期兩不找”的，視為協(xié)商解除勞動(dòng)合同

在“（2020）贛02民終146號”一案中，法院認(rèn)為，李某自2017年5月31日被解聘副經(jīng)理職務(wù)后，雖然T公司未安排工作，確有不當(dāng)，但李某在較長一段時(shí)間內(nèi)也未向T公司表達(dá)工作要求，可以推定李某以此方式表達(dá)了解除雙方勞動(dòng)關(guān)系的意愿，同樣，T公司長期未安排李某工作，并向李某寄送了《解除勞動(dòng)合同通知書》，故根據(jù)李某被解聘后雙方的行為表現(xiàn)，可認(rèn)定本案勞動(dòng)關(guān)系的解除系協(xié)商解除，T公司應(yīng)按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2. 高級管理人民被免職且勞動(dòng)合同期限屆滿后繼續(xù)工作的，可隨時(shí)終止勞動(dòng)關(guān)系

在“（2010）粵高法審監(jiān)民提字第82號”一案中，法院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條的規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。本案陳某于1996年7月1日與X公司簽訂勞動(dòng)合同，2001年4月30日期滿后，雙方一直未就續(xù)訂勞動(dòng)合同達(dá)成一致，故X公司于2002年單方解除與陳某的勞動(dòng)關(guān)系沒有違反法律規(guī)定。對于此案，筆者認(rèn)為有如下三點(diǎn)需注意：

首先，前述《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》雖然現(xiàn)已廢止，但其第十六條已被現(xiàn)行《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條所吸納，故仍可適用。

其次，《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。因此，如國有企業(yè)在被免職的高級管理人員的勞動(dòng)合同期限屆滿后一年內(nèi)未與之續(xù)訂的，則應(yīng)視為雙方已訂立無固定期限勞動(dòng)合同，如“（2019）川民申2974號”一案的法院就持此觀點(diǎn)。在此情況下，國有企業(yè)不能再直接引用《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十四條提出終止勞動(dòng)關(guān)系。

最后，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條、第八十二條規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，否則，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。對此，在“（2020）川01民終10512號”一案中，法院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條并沒有免除在此情形下用人單位根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定的，與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同的法定義務(wù)。因此，如國有企業(yè)作為用人單位在被免職的高級管理人員的勞動(dòng)合同期限屆滿一個(gè)月后才行使隨時(shí)終止權(quán)，將面臨支付雙倍工資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3. 如暫無依據(jù)單方解除或終止勞動(dòng)合同，可對高級管理人員合理調(diào)崗調(diào)薪

在“（2017）粵民申6163、6164號”一案中，法院認(rèn)為，Z公司作為國有企業(yè)，在解聘曾某的副總經(jīng)理職務(wù)后，根據(jù)公司實(shí)際情況和曾某的工作經(jīng)歷將其工作崗位調(diào)整為風(fēng)控部副經(jīng)理并重新核發(fā)其績效工資并無不當(dāng)。據(jù)此，國有企業(yè)雖然有權(quán)將高級管理人員免職，但高級管理人員同時(shí)為公司員工，如暫無依據(jù)單方解除或終止勞動(dòng)合同，可對高級管理人員調(diào)崗調(diào)薪，崗位安排上可調(diào)整為經(jīng)營管理層外的中基層崗位，且宜將公司經(jīng)營需要與被免職的高級管理人員個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、能力結(jié)合考慮，確保調(diào)整相對具有合理性。

值得注意的是，如高級管理人員還兼任中層管理職務(wù)時(shí)，需謹(jǐn)慎調(diào)崗。比如，在“（2020）桂12民終795號”一案中，R公司聘任趙某為公司副總經(jīng)理兼辦公室主任，但之后R公司免去趙某的公司副總經(jīng)理兼辦公室主任職務(wù)，并將趙某調(diào)整到城區(qū)中隊(duì)任庫房管理員。對此，法院認(rèn)為，R公司沒有為趙某提供《勞動(dòng)合同書》約定的勞動(dòng)條件（即繼續(xù)任命趙某為公司高層管理人員），并在沒有與趙某協(xié)商一致的情況下調(diào)整其為城區(qū)中隊(duì)庫房管理員，構(gòu)成違法。對于此案，筆者認(rèn)為，其裁判值得商榷，趙某受聘擔(dān)任副總經(jīng)理、辦公室主任兩個(gè)職務(wù)，應(yīng)分別考量：

首先，公司基于《公司法》對高級管理人員享有的解聘權(quán)，與基于《勞動(dòng)合同法》原則上應(yīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致才能變更勞動(dòng)合同內(nèi)容的義務(wù)之間應(yīng)有合理平衡，在公司已免去其高級管理人員職務(wù)后，如不允許公司單方合理調(diào)崗，將實(shí)質(zhì)剝奪公司對高級管理人員自主解聘權(quán)，還可能造成公司與勞動(dòng)者形成僵局，故應(yīng)允許公司對免職的高級管理人員單方合理調(diào)崗調(diào)薪，也有利于實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部“能上能下”的改革目標(biāo)。

其次，如高級管理人員還兼任公司高級管理人員以外的其他中基層職務(wù)如辦公室主任，則該等職務(wù)的調(diào)整適用于勞動(dòng)法律法規(guī)，如未經(jīng)與勞動(dòng)者協(xié)商一致或不存在其他規(guī)定用人單位可單方調(diào)崗的情形，不得隨意調(diào)整。

三、結(jié) 語

綜上，在國有企業(yè)對經(jīng)營管理層實(shí)行任期制、契約化管理和打破領(lǐng)導(dǎo)干部“能上不能下”的改革背景下，由于高級管理人員具有多重身份屬性，在對其免職和解除、終止勞動(dòng)關(guān)系等方面存在較大法律風(fēng)險(xiǎn)。為防范前述法律風(fēng)險(xiǎn)并做到合規(guī)管理，最終順利完成改革任務(wù)，需注意如下：

首先，對高級管理人員實(shí)行契約制的，既要簽署聘任合同，也要及時(shí)簽署勞動(dòng)合同，并合理設(shè)置聘用合同解聘條款，避免公司的無因解聘權(quán)受限。

其次，按程序?qū)⒏呒壒芾砣藛T免職的同時(shí)，需謹(jǐn)慎直接解除或終止勞動(dòng)合同，應(yīng)根據(jù)是否存在法定的用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，分不同情況處理，以避免被認(rèn)定違法解除或終止勞動(dòng)合同。

最后，如將高級管理人員免職后暫不存在法定的用人單位可單方解除或終止勞動(dòng)合同的情形，可對其調(diào)崗調(diào)薪。其中，為提高調(diào)崗調(diào)薪的合理性與可操作性，可在勞動(dòng)合同、聘用合同均事先明確約定公司在將高級管理人員免職后有權(quán)如何調(diào)崗調(diào)薪。

注釋及參考文獻(xiàn):

[1] 在“（2018）蘇民申4017號”一案中，法院認(rèn)為，受公司董事會聘任的經(jīng)理級管理人員與公司間形成的系委任關(guān)系（委托合同關(guān)系），而非勞動(dòng)關(guān)系，雙方之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)依公司法及雙方之間的聘用合同調(diào)整，而非適用勞動(dòng)合同法調(diào)整。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)將高級管理人員排除在勞動(dòng)法律法規(guī)的保護(hù)范圍之外，既不利于高級管理人員合法權(quán)益的保護(hù)，也與現(xiàn)行勞動(dòng)法律規(guī)定和主流司法觀點(diǎn)不符，故公司與高級管理人員成立的委任關(guān)系不應(yīng)排斥勞動(dòng)關(guān)系的存在。