近年來，不少國有企業采用競聘上崗方式在公司內部選拔人才，在增加機構活力的同時，也為員工提供了晉升的通道。通過競聘上崗既提供給企業一個發現人才和建立企業核心人才庫的契機，又給每位有才華者提供一個自我實現的機會，也是企業獲取、保留和發現優質人才的一個重要途徑和手段。2016年，國務院國資委發布《關于進一步深化中央企業勞動用工與收入分配制度改革的指導意見》指出，建立與社會主義市場經濟相適應、與企業功能定位相配套的市場化勞動用工和收入分配管理體系，構建形成企業內部管理人員能上能下、員工能進能出、收入能增能減的機制。

但是由于競聘上崗涉及勞動者崗位、薪酬、工作地點等的變更，極易激化勞資矛盾，引發集體爭議。筆者結合近期的勞動人事咨詢，對競聘上崗過程中的法律風險進行分析，以便國有企業防范和規避。

案情簡介：2019年10月，某國有企業分公司C公司下發《競聘上崗工作方案》，依據該資料顯示：對公司部分崗位一般管理崗位采取綜合測試方式，包括筆試（占50%）和面試（占50%）兩種方式進行，筆試和面試均委托外部人力資源公司組織實施，參加一般管理崗位競聘人員，綜合得分排名后三位的，公司結合實際情況研究分流方案。另規定未成功競聘人員、自愿放棄崗位競聘人員必須服從公司統一分流安置。根據《競聘申請表》顯示，員工A競聘前為財務核算崗，擬競聘崗位為稅務管理崗。另有員工B競聘該崗位，兩人資格審查結果均為“合格”。2019年11月，C公司下發《關于未被聘任人員分流安置的通知》，將競聘落選的員工A分流至公司下屬子公司，擔任付油監護工作。但員工A不同意前往新崗位報到，從2019年11月底至今長期曠工。經了解與員工A的勞動合同是與C公司的總公司Z公司簽訂。

一、競聘方案的合法性

競聘一詞，通過查詢百度百科[注1]的定義，“是市場經濟條件下企業發展的產物。競和聘是一個問題的兩個方面。競爭是企業中的個人行為，聘任是企業的組織行為。競聘上崗是部分企業干部選拔的方式。員工可以平等參與崗位競聘，由企業組織考官進行評審，經過一系列測試，全面衡量選拔員工。”實踐中，往往存在兩種情形的競聘上崗：第一種是針對管理層人員的競聘選拔，聘期屆滿，在任人員全部卸任，重新公開競聘上崗；第二種是針對基層員工或特定崗位進行競聘上崗。

通過對比司法實踐中的觀點，法院認為針對競聘上崗制度是否屬于《勞動合同法》第四條第二款規定的“有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項”，其區別主要是競聘者是否為公司管理層人員。

結合本案案情，C公司的競聘上崗屬于針對普通員工的競聘上崗，為規避法律風險，應當依據《勞動合同法》第四條的規定履行民主協商及公示公告的法律程序才能保證競聘方案的合法性。

用人單位在操作競聘上崗時應做到：

(一) 召開職工代表大會討論或聽取全體員工意見。如企業內部機構和人員較多，可以采取各個機構分別召開會議的方式聽取員工意見，同樣留存會議材料。應當保留員工自愿參加競聘上崗的記錄（如會議簽到表、參加者簽字的會議記錄、討論稿征求意見表等），必要時可進行拍照、錄音錄像；

(二) 和工會或職工代表協商，并就協商結果形成書面意見書，由工會加蓋公章或職工代表簽字確認。

(三) 向員工公示或告知。比較有效的告知形式有發放員工手冊、組織員工學習培訓等。詳細說明競聘上崗成功與失利之后，對應的工作內容、勞動報酬、勞動條件、勞動保護等事宜。

二、競聘后妥善安置落聘職工

競聘，重在“競”，要求所有申請者無論職位高低、資歷深淺，都站在同一起跑線上公平競爭。有競爭就會有成功和失敗，對于未任職者，競爭意味著機會，即使競聘失敗也不存在失去[注2]。但是一旦勞動者競聘失敗，與用人單位發生勞動爭議的概率非常高。

依據2016年最高法《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》規定，用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

現行法律并沒有禁止用人單位進行公開競聘，但如涉及到變動員工工作崗位以及工作地點等員工切身利益的事項，則最好應與員工事先協商一致，否則如果侵害了員工利益，競聘行為極易被判定為無效，而公司以此為由解除雙方勞動關系的，則會被認定為違法解除。

(一) 協商解除勞動合同是解決落聘員工安置的第一選擇

《勞動合同法》第三十六條規定，“用人單位與勞動者協商一致，可以解除勞動合同”。用人單位依照法律規定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協商一致解除勞動合同的，只需要向勞動者支付解除勞動合同經濟補償金，如果被認定為違法與勞動者解除勞動合同，則需向勞動者支付經濟補償金標準二倍的賠償金。

因此，雙方達成一致意見后解除勞動合同更有利于緩解勞資矛盾，提高企業的管理效力，所以在處理勞動者離職糾紛時，協商解除勞動已經成為大部分用人單位裁員的首選方案。用人單位在實行競聘上崗時，也可以與不參與競聘上崗的勞動者或者落選勞動者協商解除勞動關系，從而降低法律風險。用人單位與勞動者協商解除勞動合同時需要簽訂協商解除勞動合同的協議。用人單位要把各種法律風險告知勞動者，并保存好證明解除勞動合同系雙方自愿行為的證據，用人單位應當妥善留存書面材料、電子郵件、短信、微信聊天記錄、錄音錄像等證據，避免勞動者事后反悔。

(二) 勞動者落聘后拒接用人單位分流安置方案，未到崗，是否構成“曠工”或“嚴重違紀”？

結合本案案情，員工G在落聘后不同意單位的分流安置方案，一直不去新的崗位報到，該行為是否屬于“曠工”或“嚴重違紀”？

因為國有企業在員工任用上具有很強的行政色彩，處于相對比較強勢的地位，在涉及到解除、終止勞動合同時，面臨當事員工上訪、訴訟時，企業通常處于比較被動的地位。實踐對于該問題也存在不同看法：

以曠工之名行使合同解除權需要基于兩個重要前提：第一、崗位調整是合法合理的，有法律依據和事實依據。假如崗位調整不具備合理性及合法性，其紀律處分也就失去了先行的依據。第二、員工的行為屬于“曠工”，曠工一般是指：職工在正常工作日不請假或請假未批準的缺勤行為。

所以，對于員工競聘落選后不服從調崗，而產生的勞動爭議過程中，用人單位有義務對競聘方案的合理性及合法性進行舉證，尤其是競聘方案的合理性內容，如：競聘落選調崗后，崗位性質變化不大、待遇沒有降低、工作地點符合勞動合同約定等。

三、結 論

公開招聘和競聘上崗是國有企業獲取優質人力資源的重要手段，其操作規程的規范與否，直接影響到其效果及意義。[注3]因此，國有企業在實施競聘上崗的過程中應當通盤考慮，完善競聘文件和流程的合法性與合理性，做到“科學、合法、公平、公正、公開”，實現人崗匹配，并以此為契機帶動其他考核機制的改革。

注釋及參考文獻:

[1] 百度百科“競聘上崗”。

[2] 陳敏.已公示的競聘規則對應聘者有約束力[J].人民司法,2019年,17:56.

[3] 楊柳;盧吉波.國企高管公開招聘、競聘上崗模式探索[J].管理實務,2011,11:71-72.