一、引言

2022年11月22日，市監總局發布了《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》（以下簡稱《草案》），對新修訂的反不正當競爭法征求意見。距離上次修訂《反不正當競爭法》僅僅過去了3年，但這次修訂并非小修小補，而是大刀闊斧。單就互聯網不正當競爭，就將誕生于2017年的“互聯網專條”擴展成了整整7個條文，并相應制定了“數據專條”（第18條）。

因企業數據權益的保護一直備受理論界和實務界的關注，為一探數據不正當競爭中的立法、司法和執法的思路，為立法者提供一些淺薄的建議，筆者不揣淺陋，撰文就“數據專條”做一簡要評述，以見教于大方。

二、“列舉+兜底”的第一款規定

《草案》第18條第1款規定如下：

第十八條　經營者不得實施下列行為，不正當獲取或者使用其他經營者的商業數據，損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序：

（一）以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式，破壞技術管理措施，不正當獲取其他經營者的商業數據，不合理地增加其他經營者的運營成本、影響其他經營者的正常經營；

（二）違反約定或者合理、正當的數據抓取協議，獲取和使用他人商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；

（三）披露、轉讓或者使用以不正當手段獲取的其他經營者的商業數據，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務；

（四）以違反誠實信用和商業道德的其他方式不正當獲取和使用他人商業數據，嚴重損害其他經營者和消費者的合法權益，擾亂市場公平競爭秩序。

該款前三項分別列舉了三種典型的數據不正當競爭行為，其中第一項針對“盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入”等方式，其手段的違法性自不待言，即便不做此規定，此類行為本身也被《網絡安全法》甚至《刑法》所禁止。也正是因其違法性過于彰顯，此類不正當競爭行為并不是實踐中的主流，本文也不做重點討論。本文將重點圍繞后三項展開分析。

(一) 違反約定或合理正當的數據抓取協議型的不正當競爭

《草案》第18條第1款第2項（本小節內簡稱“本項”）可分兩部分進行分析，前半句“違反約定或者合理、正當的數據抓取協議，獲取和使用他人商業數據”屬行為模式要件之規定，后半句“并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或者服務”屬損害后果要件之規定。

1. 行為模式要件

根據本項的規定，違反了某種廣義上之規范的數據獲取和使用行為可能構成本項所指的不正當競爭。立法者區分了兩種規范的淵源：第一種規范的淵源為當事人的明確約定，第二種規范的淵源為“合理、正當的數據抓取協議”。這里之所以用“規范”而不是“協議”來表述行為人行為的邊界，是因立法者將“約定的協議”與“合理、正當的數據抓取協議”作并列規定，可以推知后者所指稱的“協議”是指未經雙方達成一致約定但“合理、正當”的某種規范，而非傳統民法意義上的合同。

對于前述第一種情形，典型代表為“W公司訴A公司App案中”^[注1]中所涉數據抓取行為。該案中被告北京A技術有限公司（以下簡稱“A公司”）與北京W網絡技術有限公司（以下簡稱“W公司”）開展合作，簽訂《開發者協議》約定A公司開發的App軟件可以使用W公司的網站中的開放API抓取App用戶的相關網絡數據，但A公司超出了《開發者協議》約定的范圍抓取了額外的數據，最終法院認定A公司構成不正當競爭。本次法律就此種情形明確做出規定，為當事人在追究對方違約責任之外提供了一條基于《反不正當競爭法》的維權路徑。

針對第二種情形，在實踐中最常見的為違反網站的爬蟲協議（robot.txt）實施數據抓取行為，爬蟲協議從外在形式上看，本身并沒有任何強制性，只是單純地列出不允許爬取的清單并告知訪問者，也未與用戶達成合同法意義上的要約、承諾，無法作為認定違約的基礎，也難以構成本款第一項規定的“技術管理措施”。在司法實踐中，法院大多以“行業慣例”解釋爬蟲協議的性質，如在某搜索引擎不正當競爭糾紛案^[注2]中，法院即認為爬蟲協議是一項行業基本準則而得到廣泛的遵守，未遵循爬蟲協議爬取數據的行為構成不正當競爭。爬蟲協議的效力雖早就經司法實踐認可，但往往需要法院做大量的解釋、論證和說理。本次法律修訂，為法院類似案件的審理提供了明確的依據。

2. 損害后果要件

本項后半段規定了“足以實質性替代”作為不正當競爭行為成立的損害后果要件，筆者認為該規定是本條的一大亮點。實質性替代規則來源于“D平臺訴B公司網站”^[注3]，該案中北京B科技有限公司（以下簡稱“B公司”）在其網站產品中，使用了大量上海H信息咨詢有限公司（以下簡稱“H公司”）經營的D平臺中的用戶評論，法院認為，B公司通過搜索技術抓取并大量全文展示來自D平臺的信息，這種行為已經實質替代了D平臺的相關服務，其欲實現的積極效果與給D平臺所造成的損失并不符合利益平衡的原則。進而認定B公司構成不正當競爭。

最高人民法院也曾在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》第26條中試著明確引入實質性替代規則，但最高院最終出于“在尚未形成明確裁判尺度的情況下，保持謙抑性，為市場的自我調節和技術創新留出空間”^[注4]的考慮，在司法解釋正式稿中刪除了該條款。

本次《草案》再次將“實質性替代”規則引入數據不正當競爭，該規則一旦最終通過，將為一直爭議不下的數據抓取行為劃定一個明確的界限：即經營者從其他經營者處取得了數據后若進行了轉化性使用，而不與數據控制者構成直接替代關系的，不會被認定為典型的不正當競爭行為。如爬取電商平臺的產品銷量信息用于人工智能訓練，爬取社交網絡的文本用于輿情分析等，均可能免予被定性為不正當競爭行為。

(二) 披露、轉讓和使用型的不正當競爭

《草案》第18條第1款第3項（本小節內簡稱“本項”）為前兩項的衍生，即凡以不正當手段獲取的數據均屬“毒樹之果”，其后續的披露、轉讓和使用均帶有不正當的原罪。但本項中同樣規定了“實質性替代”的前提。也就是說，行為人即便是明知數據的來源不正當，但只要不與數據控制者存在直接替代關系，便可合理地披露、轉讓和使用。

結合本項和第2項可以看出，立法者著重打擊的是直接使用其他競爭者控制的數據實施低創新度的替代性使用。如發生于2022年的“C網站訴北京T品牌管理咨詢有限公司案”案中^[注5]，被告直接爬取了原告網站上公開的五萬余條信息，并直接用于自身相同業務網站引流，最終北京知識產權法院認定被告“T公司違背誠實信用原則，用復制和搬運的手段將他人積累的投訴信息據為己有，并公然作為自身經營資源予以展示和使用，是一種不勞而獲和食人而肥的行為”，構成不正當競爭。

而與替代性使用相反，立法者對數據的創新性和轉化性利用給與了極大的寬容，尤其是鼓勵對數據進行有別于原控制者用途的二次開發和創新利用，這一規定如能最終落地，可有效促進數據挖掘和數據利用的創新，也能有效防止數字巨頭企業的“數字霸權”和“數字壟斷”的產生。

(三) 略顯冗余的兜底條款

與前述三項對市場競爭實踐的審慎總結不同，《草案》第18條第1款第4項（本小節內簡稱“本項”）的兜底條款卻略有冗余之嫌。本項在前三項列舉的基礎上，進行了兜底規定，但該兜底規定，除了限定了“獲取和使用他人商業數據”的適用范圍之外，與《反不正當競爭法》第2條并無顯著不同，既沒有針對數據不正當競爭規定特殊的考慮因素，也沒有引入新的要件。該條款是繼《反不正當競爭法》第2條一般條款、“互聯網專條”一般條款之后的又一個一般條款。

2017年《反不正當競爭法》引入的“互聯網專條”兜底條款就已經因適用時存在困難而飽受批評，謝曉堯老師甚至直接評價“互聯網專條”的兜底條款“頗有畫蛇添足之嫌”^[注6]。而本次修法，不僅保留了原“互聯網專條”兜底條款作為《草案》第16條的兜底，又增加了本項作為“數據專條”的兜底，并且還制定了第20條作為13至20條廣義的互聯網不正當競爭行為的兜底：“經營者不得違反本法規定，實施其他網絡不正當競爭行為，擾亂市場競爭秩序，影響市場公平交易，損害其他經營者或者消費者合法權益和社會公共利益”，從文本上看，《草案》第20條的規定與本項除適用范圍不同外，具體內容也無任何不同，均為《反不正當競爭法》第二條在各自領域的“套用”，這種簡單重復式地反復兜底，不僅屬于重復規定，也與《反不正當競爭法》第二章對不正當競爭行為進行類型化的章節體系相沖突，更重要的是，會使法條的援引出現困惑。

三、對商業數據的定義

《草案》第18條第2款（本節內簡稱“本款”）規定：

本法所稱商業數據，是指經營者依法收集、具有商業價值并采取相應技術管理措施的數據。

在大數據時代，數據是重要的生產資料，圖靈獎得主吉姆格雷(Jim Gray)將數據密集型科研定義為獨立于經驗范式、理論范式和計算范式之外的科研的第四范式，是足以影響人類科學發現模式的重要資源^[注7]。

正是因為數據的重大價值，關于大數據確權的爭論也從未中斷。部分學者認為應當賦予數據業者對合法收集的數據享有絕對性和排他性權利，或賦予有限的排他權，也有部分學者主張，依據數據本身的特點，不宜進行絕對化與排他性的財產權設計，應通過法益保護的方法進行保護。還有部分學者主張構建數據所有權和用益權的二元權利結構體系^[注8]。美國法上則通過International News Service v. Associated Press^[注9]案確立了“準財產權（quasi-property）”的保護模式。

在學界的百家爭鳴的同時，司法實踐中也存在著不同的認知，部分法院出于對數據控制者在收集、管理數據方面投入的保護，而采取了準財產權的保護模式，如“T網站訴J網站案”^[注10]中，法院認為，原告經營的平臺開發內容需要投入經營成本，也需要支配人力、物力、財力來維護平臺的正常運行，因此享有了某種具有準財產性質的“競爭利益”，他人對其數據的適用給T公司的競爭利益造成了損害，構成不正當競爭。但也有部分法院認為，競爭行為勢必導致他人利益的受損，市場應當允許、鼓勵良性的競爭，而不是一味地保護即成的競爭利益，如Q公司訴Y公司案中^[注11]，法院認為：“公平競爭規則限制和校正過度競爭可能造成的競爭秩序混亂，損害社會公共利益；自由競爭將有效地優化市場資源配置、降低價格、提高質量和促進物質進步，從而使全社會受益。在正常的競爭秩序下，應當允許、鼓勵經營者就經營模式推陳出新、良性競爭，以活躍市場經濟，使消費者獲得更好的消費與使用體驗，相互競爭行為勢必會使得經營者獲得或喪失優勢地位和利益”，進而駁回了原告訴請。

《草案》數據專條的規定，最終采取了前述“法益保護”的模式，本款的作用即在于明確這一“法益”的主體和客體。

主體方面，本款明確地將數據權益分配給了采取了相應技術管理措施的數據控制人。立法者一定程度上肯定了部分法院對數據控制人在數據收集、整理和管理工作上投入的保護，但也同時考慮到了《反不正當競爭法》保護競爭而不是保護競爭者的本質，最終在草案中明確數據控制人的投入僅為獲得《反不正當競爭法》保護的必要條件，而非充分條件。

客體方面，一方面明確了商業數據的內涵與外延，填補了原著作權和商業秘密均無法保護的空白領域。另一方面強調了數據收集的合法性，即違法收集的數據，無論是否在管理上進行了投入，都不能得到保護。

四、針對公開信息的例外條款

《草案》第18條第3款（本節內簡稱“本款”）規定：

獲取、使用或者披露與公眾可以無償利用的信息相同的數據，不屬于本條第一款所稱不正當獲取或者使用其他經營者商業數據。

筆者認為，本款為《草案》數據專條中，最難以理解的一款。

第一，本款混淆了數據與信息的概念。被獲取和使用的數據，與公眾可利用的信息本身并不具有可比性。數據是信息的載體，信息是數據的內容，二者并非一個層面的概念。本款將信息與數據做比較，就如同對《著作權法》中的作品本身和載有作品的書本進行比較一樣無法操作。

第二，根據信息論創始人克勞德·香農（Claude Shannon）的定義，“消除不確定性者，可稱之為信息”。那么本款規定的“利用”，從字面上理解即是基于某一信息消除了不確定性^[注12]。因此，只要公眾可以看到某信息，即可相應消除不確定性，如用戶瀏覽點評網站中對于某餐館的評價的行為即屬于本款規定的利用該信息，而互聯網上的信息大多是可無償瀏覽的即無償利用的。如果將此類以公開、免費信息為內容的數據全部排除出數據不正當競爭的范疇，無疑太過寬泛。

第三，本款針對整個第一款做了例外規定，因此只要數據客體滿足前述寬泛的定義，即便是以盜竊、脅迫、欺詐、電子侵入等方式獲取和使用，也不構成本條規定的不正當競爭，這樣的論斷顯然是反直覺的。

第四，總結我國步入互聯網時代以來的主要司法案例，爭議較大的數據不正當競爭行為絕大多數都是圍繞此類公開數據實施的，爭議產生的根本原因也大多基于公開信息的公共產品屬性與經營者控制的數據的私有法益之間這一對難以調和的矛盾。本款將基于無償公開信息的數據一概排除在保護范圍之外，有過于武斷之嫌。若不做限縮解釋，目前大量經司法實踐認定的不正當競爭行為都將被推翻。比如前述D平臺訴B網站案中，因D平臺的用戶評論數據是公眾可以無償利用的，所以不屬于可受保護的“商業數據”，W公司訴A公司案中的用戶數據以及用戶公開個人資料，也屬于公開信息，大眾可無償利用，即便被告違反了《開發者協議》也不構成不正當競爭， C網站訴T公司案中，C網公開的消費者發布信息，可供公眾免費瀏覽、閱讀，因此被告即便全盤復制用于引流，同樣不構成不正當競爭，這樣的推論可能很難讓人接受。

也許上述推論并非立法者本意，但卻是基于文義逐步演繹出的最直接的結論，考慮到《反不正當競爭法》司法解釋剛剛發布數月，短期內不會有新的司法解釋出臺。因此該款究竟應當如何理解，有待立法者在最終稿中進一步明確。

五、結 語

《草案》第18條的制定者深入且全面地總結了司法實踐中的難點問題，在企業數據保護以及數據不正當競爭領域做出了積極的探索，但條款設置上也還存在著一定的缺憾和疏漏。在正式稿發布之時，也許“數據專條”會再度發生翻天覆地的變化，但無論最終稿呈現的結果如何，都必然對我國數據產業發展產生重大的影響，值得相關行業從業者和法律服務專業人士重點關注。

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