關鍵詞：民辦非企業單位  破產能力  財產屬性

民辦非企業單位（以下簡稱“民非單位”）是根據1998年國務院頒布的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》（以下簡稱《管理條例》）設立的一種社會組織。1996年，經中央政治局常委會專門研究后，在《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》首次提出了“民辦非企業單位”的表述。根據民政部2021年第1季度的統計數據，我國現有民非單位約51.5萬個。[注1]過去二十多年，民非單位的立法和配套制度并不完善，部分經營困難的民非單位，既無償付能力，又不能適用破產制度，債權人利益無法獲得保障。目前，除民辦學校外，其他類型的民非單位能否進入破產程序亦無明確規定。因此，探討民非單位是否具備破產能力十分必要。

一、民非單位的界定

(一) 立法概念

民非單位是事業單位改革的產物，最初也被稱為“民辦事業單位”?！豆芾項l例》第二條規定，民非單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。這一概念也表明“民辦”和“非企業性”是民非單位的兩個鮮明特征，民辦是指出資的性質并非國有資產，該組織具有民間性，區別于事業單位；非企業性是指該組織不具有營利性，區別于法人、合伙或者個體工商戶。

根據國務院法制辦政法司、民政部民間組織管理局對《管理條例》所作的釋義，民非單位并非不允許有國有資產的成分，只要國有資產不占主導、支配地位，都為立法所允許。此外，民非單位是為了社會的公共利益和促進社會的進步與發展，而不是為了營利，這也決定了民非單位的盈余和清算后剩余財產只能用于社會公益事業，不得在成員中分配。當然，這也并不意味著，民非單位不能依法進行合理的收費。[注2]

(二) 基本類型

《民辦非企業單位登記暫行辦法》（下稱《登記辦法》）第二條規定，根據依法承擔民事責任的不同方式，民非單位分為：①個體型，由個人出資且擔任民辦非企業單位負責人；②合伙型，由兩人或兩人以上合伙舉辦；③法人型，兩人或兩人以上舉辦，且具備法人條件的；或者由企業事業單位、社會團體和其他社會力量舉辦的或由上述組織與個人共同舉辦的。

(三) 所在行業

民非單位包括的行（事）業主要包括十類：教育事業，如民辦學校；衛生事業，如民辦醫院；文化事業，如民辦博物館；科技事業，如民辦科學研究院；體育事業，如民辦體育俱樂部；勞動事業，如民辦職介所；民政事業，如民辦敬老院；社會中介服務業，如民辦評估咨詢服務中心；法律服務業及其他。

二、法律性質之爭

有學者認為：民辦非企業單位可以解釋為“民辦事業單位”，也有學者基于其營利傾向比較明顯（比如民辦學校、民辦醫院等），主張其為企業。[注3]根據《民法典》對法人的分類，第一種觀點將民非單位歸于非營利法人，即為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤的法人。第二種觀點則將其歸于營利法人。對民非單位出現不同認識，本質上仍然是民非單位法律性質存在的矛盾所致。

(一) 目的之爭

民非單位在立法概念上不以營利為目的。在我國，習慣上把非營利性的法人統稱作公益性法人，也是法人目的營利性與公益性二元論的表現。[注4]《民法典》第八十七條表明對二元論已作出調整，客觀上認可非營利性法人包含公益法人和中間法人，第八十九條又對社會團體法人明確規定。因此，民非單位應歸為非營利法人中的社會團體法人（社會服務機構）。早在2016年民政部發布的《社會服務機構登記管理條例》，即《管理條例》修訂草案征求意見稿已體現出理論認識的日趨統一，并擬將“民非單位”統一修改為“社會服務機構”。然而，《民辦教育促進法》對民非單位目的作了突破，將民辦學校分為非營利性或者營利性兩種，前者的舉辦者不得收取回報，辦學結余全部用于辦學；后者的舉辦者可以取得辦學收益，辦學結余可依照公司法等規定處理。從某種程度上說，營利性的民辦學校類似于企業，這是法律為促進行業發展而作出的例外規定，是法律與現實的妥協。另外，還有一些地方規范性文件（比如《江蘇省全面放開養老服務市場提升養老服務質量實施意見的通知》）規定，對有盈余的民非單位（如養老機構），可對舉辦者進行獎勵，對于開辦滿一定年限的，舉辦者還能就其份額進行轉讓、贈與和繼承。民非單位主要從事社會公益性或者互益性的活動，而民辦學校、養老機構等民非單位可獲得收益，容易產生民非單位的逐利性，造成民非單位目的之混亂。

(二) 權責之爭

根據《民法典》和《管理條例》，民非單位的盈利不得向出資人、設立人或者會員分配，解散時財產也不得私分。民非單位出資人一旦完成出資，其財產即獨立并屬于民非單位，無論民非單位出現何種情況，其盈利或者其剩余財產均不得分配或者返還。有研究者認為，如果民非單位（比如民辦學校）出資人死亡，其出資的份額亦不能被繼承。[注5]原因即在于民非單位不以營利為目的，出資人一旦完成出資就失去財產所有權，其民非單位的財產轉為社會公共或者不特定群體（比如某行業協會或者俱樂部）之用途，出資人事實上變成捐贈人，其所持的份額當然無法轉讓。盡管如此，按照官方的釋義，對個體型民非單位的債務，由個人財產承擔無限責任；對合伙型民非單位的債務，由全體合伙人以各自的財產承擔清償責任，合伙人對合伙債務承擔連帶責任。[注6]這種情況下，民非單位的財產并非屬于出資人，但出資人仍然需要承擔無限責任，顯失公平。

(三) 法律適用之爭

民非單位存在多種組織形式，但同為民非單位卻無法適用相同法律，特別是在退出機制上，造成法律適用的復雜性。目前，僅有《民辦教育促進法》第五十八條和五十九條概括性地規定了“民辦學?！钡那逅悖珜τ谥T如醫院、慈善機構、養老院、俱樂部等，均無明文規定，司法實踐也并不統一。從《民法典》第七十三條來看，法人均可以適用破產制度。據此，法人型民非單位原則上可適用破產制度實現退出（近來建議將民非單位中的醫院納入破產范圍的呼聲日?。?。相比之下，個體型民非單位的財產屬性不明，且無個人破產制度的情況下，舉辦者以個人財產為其承擔連帶責任，似乎不能適用破產法。

三、民非單位的破產能力分析

(一) 破產能力

所謂破產能力，又稱之為破產資格，是指債務人能夠適用破產程序解決債務清償問題的資格，也就是民事主體可以被宣告破產以清償債務的資格。[注7]破產能力的概念源自于德國破產法，有破產能力的主體才能被納入破產法的調整范圍?！兜聡飘a法》對幾乎所有的民商事主體包括遺產，均賦予了破產能力。實際上，對市場主體是否賦予破產能力，與其民事權利能力相關，主要從其是否有獨立的財產，主體消滅是否影響社會管理秩序兩個方面來綜合判斷。市場主體具備破產能力的前提往往是具有民事權利能力，當然，也存在法律規定的某種具有民事權利能力的社會主體不具備破產能力[注8]，比如《民法典》第九十六條所規定的機關法人，這是因為以社會公共管理職能為目的的機關法人的破產，會導致社會管理職能缺失和社會秩序混亂。

(二) 民非單位破產的必要性

第一，市場競爭必然存在經營失敗的風險。市場經濟遵循價值規律，適用優勝劣汰的競爭規則。經營者是否能夠成功，受自身能力、產品質量、行業前景、發展機遇、風險管控等綜合因素影響，誰也不能保證一勞永逸，一本萬利。有競爭，就有失敗。民非單位作為市場主體之一，其所涉非壟斷行業，也存在競爭關系，即使誠信經營也不能排除失敗風險。完善退出機制，從而避免經營失敗的民非單位陷入僵尸狀態。

第二，債權人利益應予以平等保護。民非單位所在行業涉及到社會公眾或者特定群體，例如養老院，主要涉及老年人群體；某體育俱樂部，主要涉及到某項體育運動的愛好者，均屬于因某種共同需要或共同目的的集合體。如民非單位已喪失償債能力，其特定群體與其他普通債權人的利益均應當受到法律平等保護。允許資不抵債的民非單位市場退出，同時制度上考慮特定群體利益，才能有效化解社會矛盾。

第三，社會公共利益應當整體考量。民非單位往往也承擔著一定的社會服務職能，具有公共服務性，當民非單位出現經營困難、資不抵債的情況，一方面需要通過破產程序實現公平受償，另一方面也需要破產制度的特殊設計，確保公共服務不出現斷檔和空洞。

(三) 民非單位財產屬性的檢討

無財產即無人格。[注9]考察民非單位是否具備破產能力，首先應明確其財產屬性問題。按照大陸法系民法理論，以法人成立的基礎為標準，可以將法人分為社團法人和財團法人。前者是以人的集合為基礎成立的法人，后者是以財產的集合為基礎成立的法人。有學者進一步將后者定義為：對于供一定目的之財產，賦予以權利能力之法人。[注10]由于立法政策原因，民非單位這一概念同時包括了法人、合伙和自然人三種不同形態，加劇其財產屬性的模糊。

1. 財產的公共性

民非單位的財產具有鮮明的公共性，主要體現在三個方面：首先，民非單位是從事非營利性社會服務活動的社會組織，其財產應當用于公共服務，而不是像營利法人用于商品交換，目的是獲取利潤。其次，民非單位的收益不得向舉辦者分配，表明財產受益人并非舉辦者，而是社會公共服務的對象，即社會公眾或者某特定領域的公眾。復次，民非單位的財產不得自由轉讓，清算后的剩余財產應轉移至其他目的相似的組織，財產仍然要在公共領域流轉，這是財產公共性最重要的表征。正因為存在財產的公共性，為防止集權損害公共利益，必然要求組織決策的民主化，即由理事會決策管理。

2. 財產的獨立性

從財產來源看，民非單位的財產為舉辦者出資或接受捐贈。舉辦者是籌建或者設立民非單位的主體，具有非政府性。爭議問題在于：民非單位的舉辦者是否必須要出資？現行規定未予明確。有研究者認為，《管理條例》中規定舉辦者需要利用非國有資產舉辦，故舉辦者需要出資才能成為舉辦者。[注11]本文對此觀點表示贊同：（1）《登記辦法》規定個人出資且擔任負責人的，可申辦個體型民非單位，此時，舉辦人與出資人具備同一性。（2）從部分省市[注12]主管單位發布的民非單位（法人）章程示范文本的內容看，均未使用“出資人”的表述，但都明確規定存在多個舉辦者的，應當列明每一位舉辦者的出資，同時還明確規定“舉辦人”享有的權利與義務，表明舉辦者與出資人的區分并無實際意義。（3）若舉辦人不出資，則出資人與捐贈人即無實質差別。根據《管理條例》第二十一條，民非單位的財產來源必須合法，可以接受捐贈或資助，但必須符合章程規定等。而民非單位出資人的出資，也應符合章程規定；出資后不能收益，不能分配，也無法享有舉辦人的權利的義務，其出資行為等同于捐贈行為。

從財產的權利上看，舉辦者對民非單位的財產只有（間接）管理權。民非單位舉辦者的出資義務一旦履行，所出資產即轉化為民非單位之財產，舉辦者對該資產不享有所有權，不能獲取收益，不得繼承，不能作出保留，也并不必然依據其出資額享有的決策權。參考相關章程示范文本，舉辦者的權利主要有三大類：一是知情權，包括了解民非單位的經營狀況和財務狀況；二是間接管理權，即推薦理事和監事，舉辦人通過推薦理事、監事，并通過其履職行為實現日常管理；三是間接監督權，即有權查閱理事會會議記錄和本單位財務會計報告，并通過所推薦的理事、監事對違法、違反章程、損害本單位利益的行為進行糾正?？梢?，舉辦者不是民非單位的所有權人，而是（間接）管理者。

法人型民非單位享有獨立的財產權幾無爭議，且為最高法院審判實務所確認，[注13]需要進一步分析的是合伙型、個體型民非單位財產是否具有獨立性問題。根據《合伙企業法》相關規定，合伙企業享有財產權，也適用破產制度，但普通合伙人對合伙企業債務承擔無限責任。這其實是從所有權意義上認可了合伙企業的獨立財產權?！睹穹ǖ洹芬幎▊€體工商戶債務以個人或者家庭財產承擔，說明個體工商戶與自然人財產并不獨立。當這兩種組織形式與民非單位結合，反而愈加混亂：一方面，合伙人或者自然人出資后，財產就脫離出資人而獨立，并成為社會公共財產，為民非單位所支配使用。民非單位應以其名下財產清償對外負債。另一方面，當民非單位財產不足以清償對外負債時，合伙人和個體要以個人財產繼續清償。舉辦者要以個人的財產對不屬于自己民非單位清償債務，是否意味著這兩類民非單位的財產不具備獨立性？并不盡然。民非單位財產的公共性也是其獨立性的重要體現，其財產屬于社會公眾，舉辦者不是所有人，故民非單位與舉辦者的財產從性質上就已獨立區分。此外，舉辦者對（合伙型、個體型）民非單位對外負債承擔責任，本質上是第三方以名下財產為債務人提供擔保，而非財產的混同。即使是合伙型、個體型民非單位，其財產也是具備獨立性的。

從某種程度上說，民非單位是一種在舉辦者所管理的社會公共財產的集合體，公共性相對于受益人而言，獨立性相對于舉辦者、捐助者或者其他社會組織而言，兩者并不矛盾。

(四) 法律責任的獨立性

一般意義上，財產的獨立意味著責任的獨立。當民非單位出現資不抵債的情況，應當像其他民事主體一樣，以其名下財產予以公平清償。然而，在現行法律框架下，就合伙型、個體型民非單位對未能清償的債務，要求舉辦者承擔無限責任，明顯不合理。因此，從法律責任角度看，合伙型和個體型民非單位是否有必要繼續保留，值得商榷。

四、民非單位法律規制之反思

(一) 民非單位的破產能力與制度存廢

第一，民非單位的破產能力應予確認。當前世界范圍內破產立法例，無外乎三種立法模式，即一般人破產主義、商人破產主義和折衷破產主義。從總體上看，我國破產法采取的是商人破產主義，因此對非商人的民非單位能否適用破產，態度曖昧。究其原因，一是理論上對民非單位財產屬性和責任承擔問題并未作充分研究，導致法律適用上的矛盾；二是因民非單位承擔了大量的社會公共服務職能，立法者擔心破產引發社會性問題。事實上，民非單位適用破產制度確實比一般市場主體更復雜。在堅持保護債權人利益的基本前提下，還應當充分關注民非單位受益人的利益，這也是民非單位財產公共性的內在要求。總體而言，隨著社會主義市場經濟體制的日趨完善和成熟，出于保護債權人利益的原則，[注14]具備破產能力的民非單位應當納入破產法適用的范圍。

第二，合伙型、個體型民非單位應予取消。雖然合伙型、個體型民非單位在推動民辦事業發展有著一定積極作用，但在責任承擔上備受責難，既然民非單位不屬于舉辦者，舉辦者卻要以個人財產為其承擔責任，無法自圓其說。另外，對于民非單位涉及到社會公眾或者特定群體利益，一旦經營不善，所引發的社會問題更復雜（例如養老院因巨額負債停業，難以向老年人提供正常服務），出于權宜，合伙型、個體型民非單位應以構建獨立、完善的決策和執行機制為修正趨勢。客觀上，靠單個人或者幾個自然人的聯合舉辦民非單位，用簡單思維和粗放管理，難以為繼。因此，隨著經濟發展質效的提高，可以考慮擇機取消合伙型、個體型民非單位的形式。誠如易繼明教授所言：合伙和個體形式的民辦非企業單位的制度設計在民事主體理論和制度上都找不到存在的依據，應予取消，以避免其設立人在退出時承擔既不合法理又不合情理的法律責任。[注15]

(二) 民非單位市場退出機制的完善

現行法律法規框架下的民非單位清算程序大致分為兩種：一種是根據《管理條例》規定，在業務主管部門和有關機關指導下組成清算組開展清算，另一種是根據《民辦教育促進法》第五十八條所規定，由民辦學校獨立自行組織清算，但因審批機關依法撤銷的，由審批機關組織清算。就民辦學校而言，誰撤銷誰清算的規定存在爭議。政府部門不應以公權力直接干涉市場主體，而仍應當參照強制清算的方式實現市場退出，政府部門應當扮演的是指導和監督角色。結合司法實踐的情況來看，民非單位自行清算程序應從以下兩個方面進行優化：

一是明確民非單位的自行清算必須接受政府的監督。民非單位內部治理結構尚不完善，配套法律不健全，操作盲區較多，其財產公共性必然要求政府出于維護公共利益的目的而履行監督職責?！豆芾項l例》使用了“業務主管部門”和“有關部門”的表述，實踐中可能造成政府各職能部門權責不清、相互推諉的局面，應考慮統一歸于民政管理部門。當然，政府不宜直接介入民非單位的清算，而是履行協調與監督職責，避免權力越位。

二是明確民非單位自行清算應當有社會中介機構力量參與。社會中介機構的參與，一方面為充實清算組的專業力量，另一方面保障清算過程的公開、透明，避免暗箱操作以至于社會公共財產的不當轉移。民非單位在自行清算時發現資不抵債的，應當向法院申請破產。對于資不抵債、無法繼續經營的民非單位也應適用《破產法》的相關規定。也正是因為民非單位破產涉及到社會公眾，更應當充分發揮府院聯動的優勢。

(三) 民非單位的債務清償順序

1. 民非單位的利益沖突與調整

民非單位向社會公眾提供公共服務，關系社會福祉，且已成為政府民政事業的重要補充部分。民非單位清算或者破產時，受益人、職工與普通債權人的利益存在沖突，法律應遵循生存發展利益優于經營利益，公共利益優于個體利益的原則進行調整，受益人債權優先于職工債權和普通債權：

首先，民非單位收取的服務性費用一般為成本價值，其投入的資源不以取得經濟回報為目的；同時，民非單位從事行業與社會公眾生活息息相關，如醫療、衛生、養老、教育、職業培訓等，多屬于生存權、社會保障權以及受教育權等基本人權的范疇。民非單位無法繼續提供公共服務，受益人將不得不轉而接受同類主體的公共服務，以滿足其基本需求（醫療、衛生、養老領域的表征尤為突出）。而民非單位的普通債權人往往為公司、企業等營利法人，以獲得利潤為目的。在受益人和普通債權人利益沖突時，生存發展利益應優先經營利益，即對因繳納服務性費用（而無法提供服務的部分）所產生的債權全額清償。

其次，民非單位的受益人為社會公眾，具有廣泛性和不特定性，從某種程度上代表了公共利益和整體利益，而職工屬于個體利益和局部利益。就現狀而言，一些民非單位出資者通過推薦理事參與工作，領取畸高的報酬[注16]，民非單位人力資源成本普遍較高，存在“以領薪之名，行分配之實”的問題。因此，在受益人與職工利益沖突時，公共利益應優先于個體利益，這也符合民非單位設立的價值取向。從另一個角度看，鼓勵志愿者從業應當作為民非單位發展的趨勢。發達國家非營利組織的重要人力資源是志愿者。以德國為例，2009年14歲以上的德國人中有36%的人參加了志愿服務，志愿者總數達到2300萬人[注17]。

2. 債務清償順序

基于以上分析，在參考《民辦教育促進》第五十九條規定，以及上海市民政局公布的《民辦非企業單位（法人）章程示范文本》，我們可以初步梳理民非單位破產清算時的債權清償順序一般如下：

（一）破產費用與共益債務；

（二）民辦非企業單位收取的服務性費用；

（三）民辦非企業單位所欠職工的工資和醫療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養老保險、基本醫療保險費用，以及法律、行政法規規定應當支付給職工的補償金；

（四）民辦非企業單位欠繳的除前項規定以外的社會保險費用和所欠稅款；

（五）普通破產債權；

（六）民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權。

以上全部債權清償后的剩余財產，應當在登記管理機關、業務主管單位以及人民法院的監督下，按照章程的規定贈給與本單位性質、宗旨相同或者相似的民辦非企業單位，并向社會公告。

注釋及參考文獻:

[1] 參見《2021年第1季度民政統計數據》，載中華人民共和國民政部網站http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjjb/2021/202101qgsj.html，2021年6月6日訪問。

[2] 參見國務院法制辦政法司、民政部民間組織管理局：《社會團體登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》釋義，中國社會出版社1999年4月，第109-110頁。

[3] 參見馮志勇：《民辦非企業單位性質的認定及刑法保護》，載《公民與法》，2011年第4期，第26頁。

[4] 參見陳曉軍：《論互益性法人》，載《比較法研究》2008年第3期，第42頁。

[5] 參見陶恒河：《民辦學校舉辦者身份及出資份額依法不能繼承》，載《人民司法》2012年第10期，第22頁。

[6] 參見國務院法制辦政法司、民政部民間組織管理局：《社會團體登記管理條例》《民辦非企業單位登記管理暫行條例》釋義，中國社會出版社1999年4月，第135頁。

[7] 王欣新主編：《破產法原理與案例教程》，中國人民大學出版社2015年4月第2版，第20頁。

[8] 王艷梅等：《破產法》，中山大學出版社2005年版，第25頁。

[9] 郭小剛：《民辦非企業單位財產問題研討會綜述》，載《社團管理研究》2010年第6期，第34頁。

[10] 史尚寬：《民法總論》，臺灣地區正大印書館1980年版，第123頁。

[11] 參見魏曉莉：《民辦非企業單位舉辦者權益相關問題研究》，載《對外經貿》2019年第10期，第121頁。

[12] http://mzj.sh.gov.cn/st-zcsfwb-mbfqydw/20200522/MZ_shetuan729_140981.html，載上海社會組織公共服務平臺網；http://www.js-skl.gov.cn/learning_managemet/5988.html，載江蘇社科網；http://mzt.hunan.gov.cn/yw/shzj/bsfw_1/201810/t20181031_5152623.html，載湖南省民政廳網，均為2021年7月5日訪問。

[13] 最高人民法院公報案例，在上海市第二中級人民法院作出的（2015）滬二中民四（商）終字第1161號案件中，法院認為，民辦非企業法人不同于公司或企業法人，具有公益性和非營利性，享有獨立的法人財產權，出資人不享有所有權或共有權，也不享有類似于公司股東的財產權利。

[14] 司法實踐已對除民辦學校之外的民非單位破產作了有建設性的嘗試，例如2017年1月，浙江省長興縣人民法院通過執轉破程序，對浙江長興金陵醫院進行破產清算。

[15] 易繼明：《社會組織退出機制研究》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2012年第6期，第89頁。

[16]參見羅軍：《民辦非企業單位發展困境的核心問題及其應對》，載《社會建設》2015年第3期，第23頁。

[17]參見TNS Infratest Sozialforschung, Hauptbertcht des Freiwilligensurveys 2009, München,Oktober2010.轉引自張網成、黃浩明：《德國非營利組織：現狀、特點與發展趨勢》，載《德國研究》2012年第2期，第8頁。