一、問題的提出
近年來，集團化企業的破產重整案件頻發，這些案件中的融資性債權往往占據較大的比例，并且由于關聯方的大量存在，企業之間相互擔保的現象非常普遍，擔保形式也名目繁多。隨著《民法典》的出臺，新擔保制度對擔保規則作出了較大調整，對讓與擔保、保理等非典型性擔保也作出了進一步明確與細化。無論是主債務人破產還是擔保人破產，管理人角色或債權處理雖有不同，但對非典型擔保法律性質及效力的認識應該是一致的。管理人在審查這類債權時，除了關注主債權本身的發生經過，還應當判斷當事人的真實意思表示以及擔保的效力。本文擬從非典型擔保的主要類型出發，對《民法典》及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《擔保制度司法解釋》）等相關規定進行全面梳理，從破產債權的角度，結合實務經驗探討其中涉及的主要法律問題。
二、非典型擔保常見類型及主要法律問題
在《民法典》物債二分的框架下，擔保制度分布在物權編與合同編，物權編規定了傳統的抵押、質押和留置三種擔保物權，合同編在“違約責任”一章中規定了定金制度，在“典型合同”一編中規定了保證合同以及所有權保留、融資租賃、保理這三種非典型擔保合同。《擔保制度司法解釋》是對《民法典》相關擔保規定的司法解釋，延續了保證合同與擔保物權的內容，并進一步詳實了非典型擔保內容，增加了《民法典》中尚未規定的讓與擔保。因此，在《民法典》視角下，擔保類型除了包括抵押、質押、留置、定金、保證等傳統的典型擔保之外，還包括提供到期回購、差額補足、流動性支持等增信措施的非典型人保以及讓與擔保、保理、所有權保留、融資租賃等非典型物保。
(一) 到期回購、差額補足、流動性支持等增信措施
企業向銀行、信托公司等金融機構融資時，除了提供傳統的典型擔保之外，常常還附有關聯方的“到期回購、差額補足、流動性支持”等增信承諾，旨在保障債務人的付款能力。最高人民法院《關于印發<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》）首次在官方文件中正式提出“第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件”的表述，并對其法律性質作出了明確規定；《擔保制度司法解釋》再次提出了“差額補足、流動性支持等類似承諾文件”的表述，根據第36條的規定，具有提供擔保意思表示的，應當依照保證的有關規定處理；具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，應當認定為債務加入；難以確定是保證還是債務加入的，應當將其認定為保證；保證和債務加入均不符合的，應依據承諾文件的約定履行義務或承擔責任。
實踐中，用于增信的承諾文件表述不同、形式多樣。管理人審查這類債權時，首先需要根據承諾文件的內容判斷當事人的意思表示，是保證擔保還是債務加入。如在“H國際信托有限責任公司訴K生態環境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案”[注1]中，最高院認為：由于雙方約定的“差額補足合同”名稱并非我國法律規定的有名合同，故判斷《差額補足合同》的性質，應根據合同主要內容，尤其是對差額補足責任的界定予以綜合分析認定。《差額補足合同》約定的差額補足責任是指如主債務人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應付款項的義務，則債權人有權不經任何前置程序要求差額補足義務人立即向債權人支付主債務人的應付未付債務，從雙方對差額補足的含義界定來看，顯然符合保證的定義，即“保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為”，最高院最終將差額補足義務人的承諾認定為保證擔保。因此，在承諾文件中，如果第三人履行義務的要件與主債務的履行情況直接掛鉤，類似“債務人無法履行債務”“債務人不能履行債務”的，根據擔保的從屬性，管理人應當推斷當事人的意思為保證擔保；如果約定“按照**合同履行**義務”“承諾還款”“共同還款”的，管理人應當判斷為債務加入；如果根據文義難以判斷是保證還是債務加入的，以前的司法實踐一般從保護債權人利益出發而認定為債務加入，但《民法典》施行后，對于債務加入的把握更加嚴格，難以判斷的應當認定為保證。在主債務人的破產重整程序中，構成保證擔保的，擔保人申報債權，管理人根據《擔保制度司法解釋》第23條第2款的規定[注2]，視擔保人是否全部代償來依法處理；構成債務加入的，除另有約定外，債務加入人一般無權申報債權。而在擔保人的破產重整程序中，構成保證擔保的，管理人有權在擔保人企業破產終結或重整計劃批準后向主債務人追償；構成債務加入的，管理人則并不當然有權追償。
其次，關于連帶保證與一般保證的認定，《民法典》第686條對原《擔保法》進行了修改，即沒有約定或約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。根據《擔保制度司法解釋》第25條的規定，“當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不能履行債務或者無力償還債務時才承擔保證責任等類似內容，具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為一般保證。當事人在保證合同中約定了保證人在債務人不履行債務或者未償還債務時即承擔保證責任、無條件承擔保證責任等類似內容，不具有債務人應當先承擔責任的意思表示的，人民法院應當將其認定為連帶責任保證。”因此，管理人需對增信文件中有關承諾的措辭進行重點審查。如構成一般保證，作為擔保人的破產管理人應當援引先訴抗辯權規則，對該筆債權暫時不予確認，同時關注主債務人的經營狀況與履行情況。但如果主債務人也進入破產階段，就符合了《民法典》第687條第2款規定的法定除外情形，擔保人不能以先訴抗辯權拒絕承擔保證責任。
最后，涉及破產重整企業為他人提供擔保的，管理人還需要判斷債權人的善意，即其是否對回購/差額補足/流動性支持義務人的內部決策文件進行了審查。根據《九民紀要》及《擔保制度司法解釋》的相關規定，如果債權人不能提供證據證明其進行了合理審查，應當認定債權人非善意，該擔保文件不對破產企業發生效力，從而影響債權成立與否的認定。
(二) 讓與擔保
讓與擔保作為一種非典型擔保，雖然一直未有明確的法律規定，但在實務中早已出現并引起廣泛爭論。《九民紀要》第71條首次明確了讓與擔保的含義及其效力，《擔保制度司法解釋》第68條延續了這一規則，規定構成讓與擔保的，債權人參照類似的擔保物權，享有優先受償權。讓與擔保的構成一般具有以下幾個方面：（1）擔保人將標的物所有權暫時轉讓給債權人，債權人成為形式上的所有人，以排除擔保人的其他債權人而就該擔保物優先受償；（2）債務人履行債務后，債權人應返還標的物的所有權；（3）債務人未償還債務時，債權人有權對擔保財產進行清算，在清算的價值范圍內優先受償。從第1項特征中可以看出，讓與擔保在形式上通常會表現為財產轉讓，但它之所以參照適用擔保物權制度，是因為它與財產轉讓有一項重要的區別，即轉讓人轉讓財產并不是為了獲得對價，受讓人通常也不支付對價。在實務中，雙方一般不會直接使用“讓與擔保”的表述，而另行通過“借貸”“買賣”等合同安排進行此類交易，但在讓與擔保的交易設計中，肯定存在一項被擔保的主債權，以及提供擔保的意思表示[注3]。因此，管理人可以通過對價的角度，也可以通過是否存在主債權來識別所有權轉讓的真實目的，從而判斷讓與擔保的成立與否。如成立讓與擔保，債權人對擔保財產享有相應的優先受償權。
《擔保制度司法解釋》第68條規定讓與擔保的對象為“財產”，不限于動產、不動產等有形資產，也包括債權、股權等無形資產。
比如，在應收賬款轉讓的過程中，受讓人向轉讓人支付“對價”，同時約定應收賬款到期由轉讓人回購，轉讓期間仍由轉讓人代為收取并保管；現應收賬款轉讓人進入破產重整程序，受讓人向其申報債權，要求履行回購義務、支付相應的回購本金及溢價款。管理人應當如何認定該筆債權的數額以及性質？對此，有如下兩種觀點：一是認定為普通債權，轉讓人負有應收賬款的回購義務，受讓人有權申報債權但無優先受償權。二是認為受讓人在應收賬款范圍內享有優先受償權，因為受讓人的真實意圖并非購買債權，而是到期要求轉讓人支付回購本金及溢價款，屬于典型的“真借貸假買賣”，應當參照適用“讓與擔保”制度、認定為優先債權。關于這個問題，筆者傾向于第二種意見：首先，結合“應收賬款由轉讓人代為收取并保管”的合同約定，以及受讓人從未與應收賬款債務人聯系過或向其主張過債權的實際履行情況，轉讓債權確實并非雙方的真實意圖；其次，在該交易中，存在主債權，即應收賬款的轉讓“對價”，以及擔保人向債權人提供擔保的意思表示，即應收賬款轉讓人承諾到期回購；最后，考慮應收賬款的實際處置，參照“讓與擔保”規則處理該債權亦更為妥當與便宜。這里，應收賬款轉讓從外觀上似存在“對價”的表征，而實踐中一般多是以低于債權本身的金額打折收購，故僅從“對價”的角度難以認定是否構成讓與擔保，仍需判斷當事人的真實表意。
再比如，為了保證資金安全，當事人設計出由資金方成為項目公司的股東，監督資金使用的交易結構，在融資方履行回購義務后，資金方退出項目公司，我們一般稱為“明股實債”。在這種情況下，資金方持有股權的真實目的，并不是看好公司的未來經營發展，而是為了擔保主債權的實現。《九民紀要》第89條規定了信托公司受讓目標公司股權、向目標公司增資并以相應股權擔保債權實現的，應當認定在當事人之間成立讓與擔保法律關系。其背后的法律邏輯實則為探究當事人的真意，以實際構成的法律關系確定其效力。對于信托公司以外主體作出的類似行為，筆者認為在審查當事人合同約定及客觀履行情況的基礎上，必要時可以參考上述規定，適用“讓與擔保”的處理規則。
(三) 保理
有關保理的規定，較早見于中國銀行業監督管理委員會于2014年頒布的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》，規定保理業務是以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。《民法典》首次以法律的形式將保理納入了調整范圍，第761條明確了保理合同的概念，指應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。需要說明的是，該條所謂保理人提供的“應收賬款債務人付款擔保”服務，是指保理人就應收賬款債務人的付款義務向債權人提供擔保，它是保理服務的常見內容之一，但并非是保理合同本身的擔保功能。按照是否能向應收賬款債權人主張，保理分為有追索權保理和無追索權保理，而保理的非典型擔保功能實際僅存在于有追索權的保理。在有追索權的保理中，保理商既可以向應收賬款債務人主張債權，也可以向應收賬款債權人主張返還融資款本息，客觀上為應收賬款債務人的債務清償能力向保理商提供了擔保。保理與讓與擔保在應收賬款轉讓這一點上可能會發生競合，但保理業務具有真實的轉讓目的，讓與擔保真實目的并非債權轉讓，只是有追索權的保理客觀上也具有擔保主債權的功能，所以要視具體情況，筆者認為嚴格的理論區分并無意義。
應收賬款轉讓本質上是一種債權轉讓行為。根據《民法典》的規定，債權轉讓只需要通知債務人即可生效。即使該筆應收賬款的真實性存疑，根據《九民紀要》第89條的規定，無論轉讓方所轉讓的應收賬款是否真實存在，只要合同不存在法定無效事由，受讓方向轉讓方申報債權的，管理人應當認定。但如果應收賬款債務人另行提供擔保，受讓方向應收賬款債務人申報債權的，底層債權的真實性是否影響管理人的認定？筆者認為，首先需要根據現有證據資料，判斷保理商是否“明知”虛假。但一般情況下，管理人很難有證據證明其“明知”，富有經驗的保理商至少在形式上是規范要求的。其次，即使底層債權存在虛假，應收賬款的債權人與債務人存在惡意串通情形，構成欺詐，應收賬款債務人仍需要承擔責任；最后，在雙方實質合并破產的情況下，這個問題顯然更沒有爭議了。
關于應收賬款轉讓，還有一個重要問題是關于登記的對抗效力。在《民法典》出臺之前，雖有部分地區規定了應收賬款的登記效力，但法律層面一直未有規定。《民法典》第768條明確了保理登記的對抗效力，即在保理交易中，未及時對應收賬款轉讓進行登記的，保理人無權優先取得應收賬款；并且針對應收賬款債權人就同一筆應收賬款訂立多份保理合同，致使多個保理人主張權利的，該條詳盡地規定了債權的先后順位：已經登記的先于未登記的取得應收賬款；均已經登記的，按照登記時間的先后順序取得應收賬款；均未登記的，由最先到達應收賬款債務人的轉讓通知中載明的保理人取得應收賬款；既未登記也未通知的，按照保理融資款或者服務報酬的比例取得應收賬款。根據《中國人民銀行征信中心中征動產融資統一登記平臺操作規則》，登記平臺支持應收賬款轉讓登記，發起登記的當事人進入動產融資統一登記系統后，可以選擇“應收賬款轉讓”項目進行登記[注4]。因此，管理人應當審查保理商的轉讓登記手續，未登記的不能對抗破產企業的其他債權人，該債權也不具有優先權性質。
(四) 所有權保留
所有權保留也是商業實踐中常見的一種安排，尤其在分期或延期付款的買賣中，當事人約定在買受人付清價款或者履行其他義務之前，出賣人對標的物保留所有權。在傳統民法的語境下，出賣人保留所有權的目的一般是為了擔保價款債權的實現，因而被認為具有非典型擔保功能。
在破產法的語境下，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國企業破產法>若干問題的規定（二）》（以下簡稱《破產法司法解釋二》）第34至第38條針對所有權保留作出了較為詳細的規定，第34條明確了標的物所有權轉移前一方當事人破產的，所有權保留買賣合同屬于雙方均未履行完畢的合同，管理人有權決定解除或者繼續履行。基于所有權保留合同的“待履行”特征，第35至38條區分出賣人破產與買受人破產的不同情形，規定了破產程序中的不同法律后果。按照該規定，在出賣人破產的情況下，管理人有權依法向買受人主張取回標的物，買受人履行合同義務、交付標的物后就已支付價款損失申報債權的，管理人認定為共益債務；而在買受人破產的情況下，如果管理人決定繼續履行合同的，出賣人客觀上無法取回標的物，出賣人就買受人未支付價款等申報債權的，管理人認定為共益債務；如果管理人決定解除合同的，出賣人有權直接主張取回權，對價值貶損部分申報債權的，管理人認定為共益債務。需要指出的是，第35至38條都涉及所有權保留出賣人的取回權，但其性質與權利基礎存在區別。第35、37條規定的取回權為管理人決定繼續履行合同、但買受人未依約付款或未履行其他義務或不當處分標的物而產生的取回權，應視為民法意義上的“所有權保留取回權”。而第36、38條規定的取回權為管理人決定解除合同而直接產生的取回權，其權利基礎為《企業破產法》第38條，為一般意義上的取回權在破產程序中的具體應用，為“破產取回權”[注5]。因此，所有權保留中擔保目的實現是通過取回權而非別除權來實現，但處理上“可以參照適用擔保物權的實現程序”。
最后，《民法典》對所有權保留明確引入了登記制度，以此來消除隱形擔保，第641條規定：“出賣人對于標的物保留的所有權，未經登記，不得對抗善意第三人。”因此，若未經登記且標的物已被出賣或設置其他擔保物權，所有權保留人無權向管理人主張取回權。
(五) 融資租賃
融資租賃的交易模式集買賣、租賃于一體，常見于制造類或建筑類企業中。該業務兼具了融資與融物兩項特征，既有利于企業減少成本投入，也有利于其通過租借設備擴大生產。融資租賃中，出租人按照承租人的選擇，購買租賃物并交付承租人使用，出租人形式上仍對租賃物享有所有權，并以此來擔保租金債權的實現，故與所有權保留一樣具有非典型擔保功能。
在真實的融資租賃交易中，筆者認為出租人可以參照所有權保留行使其取回權，但更為復雜的是“名為融資租賃，實為其他法律關系”情形。若當事人以虛構租賃物訂立合同，租賃物不存在，擔保功能無從談起。債權人因此申報債權的，管理人按普通債權處理。但若租賃物存在，且出租人依法進行了登記，租賃物對出租人的債權依然具有擔保功能。如在“長城國興金融租賃有限公司、天津大通融匯租賃有限公司訴天津勝利賓館有限公司、天津市市政建設開發有限責任公司、天津市政建設集團有限公司融資租賃合同糾紛”[6]中，法院認定出租人與承租人之間屬于“名為融資租賃，實為借貸”，但同時以租賃物已經辦理了抵押登記為由支持出租人對租賃物主張抵押權。因此，如果當事人之間構成其他有效的借貸或法律關系的，租賃物在符合條件的情況下仍然具有擔保功能，破產債權具有優先權的性質。
三、結語
隨著經濟的快速發展，企業融資形式早已突破了傳統的抵、質押借貸模式，各種融資創新裹挾著非典型擔保應運而生。擔保規則本就是民商事制度中的重要內容，各種非典型擔保也逐漸被立法所接受與細化，這些變化勢必影響著管理人對破產債權認定尺度的把握。在債權審查過程中，管理人擔任著類似“裁判官”的角色，需從債權人與債務人的真實意圖出發，審核主債權背后擔保債權的法律關系，從而準確認定債權金額及其性質，保護全體債權人的合法權益。本文梳理了《民法典》及其司法解釋中關于非典型擔保的相關規定，從破產債權的角度論述其中涉及的主要法律問題，以期對破產實務有所裨益。
注釋及參考文獻:
[1] 最高人民法院（2019）最高法民終560號民事判決書。
[2]《擔保制度司法解釋》第二十三條第二款：擔保人清償債權人的全部債權后，可以代替債權人在破產程序中受償；在債權人的債權未獲全部清償前，擔保人不得代替債權人在破產程序中受償，但是有權就債權人通過破產分配和實現擔保債權等方式獲得清償總額中超出債權的部分，在其承擔擔保責任的范圍內請求債權人返還。需要注意，該規定較《企業破產法》第51條對擔保人申報債權的處理方式發生了重大變化。
[3] 成陽、肖洋：《<民法典擔保制度司法解釋>適用方法要點解讀》，載微信公眾號“上海一中院”，2021年6月30日上傳。
[4] 張賽：《淺析應收賬款轉讓和應收賬款質押兩種融資模式的差異》，載微信公眾號“國浩律師事務所”，2019年10月29日上傳。
[5] 李征宇：《論破產程序中所有權保留買賣合同出賣人的取回權》，載《南開法律評論》，2020年第05期。
[6] 最高人民法院（2020）最高法民終1154號民事判決書。